나홀로 공법소송

57-1. 언론기관의 자유

(1) 언론기관의 자유란

- 언론기관을 자유로이 설립하고 언론기관의 활동을 보장하는 것을 말한다. 이는 현대적 의미에서 언론․출판의 자유에 포함되는 것으로 헌법 제21조 제1항에 근거하고 있다.

(2) 그 내용으로

- 언론기관설립의 자유, 보도의 자유, 언론기관의 내부적 자유가 포함된다. 특히, 보도의 자유에는 발행의 자유, 편집의 자유, 취재의 자유, 보급․배포의 자유가 보장된다.

(3) 취재의 자유에 취재원비닉권이 포함되는지에 관하여

- ①진실보도, 공정보도를 위하여 당연히 인정된다는 긍정설과, ②재판의 공정성확보와 남용의 위험이 있다는 이유로 부정된다는 부정설이 대립한다. 취재원비닉권이 진실보도와 공정한 보도를 위한 전제조건이라 할 것이므로 취재의 자유에 포함된다할 것이나, 공정한 재판실현이라는 이익과 형량하여 제한할 수 있다고 보아야 한다.

57-2.. 신문의 자유

(1) 의의

- 신문의 자유는 언론매체의 자유로서 언론의 자유에 포함된다. 신문은 민주적 정치의사를 형성․전파하는 매체로서 신문의 자유는 주관적 기본권으로서 보호될 뿐만 아니라 객관적 제도로서도 보장된다.

(2) 헌법 제21조 제3항

- 신문기능법정주의를 정하고 있고, 여기서 ‘신문의 기능을 보장하기 위하여’란 ‘신문의 다양성을 유지하기 위하여’라는 의미도 포함된다. 따라서 신문의 자유가 헌법적 기본권이라 하더라도 신문의 공적 기능과 책임을 위하여 필요한 입법적 규율은 허용된다.

(3) 제한

- 신문법상 ①이종 미디어의 겸영금지와 이종 미디어간의 결합을 규제하는 부분은 언론의 다양성을 보장하기 위한 것으로 합헌이지만, ②신문의 복수소유를 일률적으로 금지하는 것과 ③신문사업자를 일반사업자에 비해 더 쉽게 시장지배적 사업자로 추정하는 것, ④시장지배적 사업자를 신문발전기금의 지원대상에서 배제하는 하는 것은 위헌이다.

57-3. 방송의 자유

(1) 의의

- 방송의 자유는 언론매체의 자유로서 언론의 자유에 포함된다. 방송의 자유는 주관적 권리로서 성격과 객관적 제도적 보장의 성격를 함께 가진다.

(2) 내용

- 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특수성으로 인하여 방송의 기능을 보장하기 위한 규율의 필요성은 신문 등 인쇄매체보다 높다.

(3) 심사기준

- 따라서 방송의 자유는 법률에 의하여 비로소 형성되는 것으로 형성법률에 대한 위헌성 판단은 과잉금지원칙의 적용을 받는 것이 아니라 형성법률의 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다.

(4) 판례

- 협찬고지를 민영방송사업의 운영에 필수적인 재원조달수단으로 보장하는 한편, 그 허용범위를 제한하는 방송법 규정은 합헌이다.

쟁점 58. 학문의 자유

(1) 학문의 자유란

-공권력의 간섭 없이 진리탐구를 할 자유를 의미한다. 이는 헌법 제22조 제1항에 근거하고 있다.

(2) 그 내용으로는

- 연구의 자유, 교수의 자유, 연구결과발표의 자유, 학문적 집회․결사의 자유, 대학의 자치가 포함된다.

쟁점 59. 대학의 자치

(1) 대학의 자치란

- 연구와 교육이라는 대학 본연의 임무를 달성하는 데 필요한 사항은 대학의 자율에 맡겨야 함을 말한다. 그 내용으로 인사에 관한 자율권, 학사에 관한 자율권, 관리․운영에 관한 자율권이 포함된다.

(2) 대학자치의 법적성질에 관하여

- 제도보장설(헌법 제31조 제4항)과 기본권설(헌법 제22조 제1항)의 대립이 있다. 헌법재판소는 대학의 자치가 학문의 자유의 확실한 보장수단으로서 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이라 판시하여 그 근거를 헌법 제22조 제1항으로 본다.

(3) 대학자치의 주체는

- 기본적으로 대학이나 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대해서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고, 국가에 관한 침해에 있어서는 전구성원이 주체가 될 수 있으므로, 문제되는 경우에 따라 대학, 교수, 교수회 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다.

(4) 학생회가 주체가 될 수 있는가에 관하여

- ①영조물이용자에 불과하여 부정된다는 견해, ②대학의 민주주의 실현을 위해 긍정해야 된다는 견해, ③주체성은 인정되지만 그 범위를 교수와 같이 볼 수 없다는 제한적 긍정설이 대립한다. 학생도 대학의 불가분의 구성요소로서 그 주체성은 인정되나 학문연구의 활동과 관련한 범위에서 인정된다는 제한적 긍정설이 타당하다.

(5) 경찰권의 개입과 관련하여,

- 일본의 경우 학생의 정치적 활동은 연구성과발표와 무관한 것으로 대학의 자치에 의해 보호되지 않는다는 입장이나, 이는 대학의 관리․운영에 관한 자율권의 문제로서 대학이 일차적으로 질서유지권을 가지고 있는 이상 대학의 요청이나 긴급부득이한 경우가 아닌 한 경찰권의 개입은 위법하다.

쟁점 60. 집회의 자유

(1) 헌법 제21조는

- 집단적 표현의 자유로서 집회의 자유를 보호하고 있다. 여기서 집회란 ①다수인이 ②공동의 목적을 가지고 ③일정한 장소에서 ④일시적으로 회합하는 행위를 말한다.

(2) 1인 시위는

- 다수인의 회합이 아니라는 점에서 집회라고 할 수 없지만, 이후 수인이 가담하게 된 경우에는 집회에 속한다.

(3) 공동목적의 범위에 관하여

- ①공적사항에 한정된다는 협의설, ②의사형성․표현을 목적으로 한다는 광의설, ③내적유대만으로 족하다는 최광의설의 견해대립이 있다. 집회의 자유가 집단적 표현을 보호한다는 점에서 광의설이 타당하다.

(4) 집회의 장소개념은

- 고정성을 요하지 않기 때문에 시위도 이동하는 집회로서 집회의 개념에 포함된다. 따라서 집시법상 장소적 제한개념(공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소)은 시위의 개념에 포함될 수 없고, 대학구내에서의 시위도 집시법의 규제 대상이 된다.

(5) 집회의 자유의 내용으로

- 적극적으로 집회를 개최할 자유, 집회를 진행할 자유, 집회에 참가할 자유와 소극적으로 집회를 개최하지 아니할 자유, 집회에 참가하지 아니할 자유 등이 포함된다.

(6) 집회의 자유의 제한에 대한 심사기준으로

- ①허가제의 금지, ②명백하고 현존한 위험의 원칙, ③과잉금지의 원칙이 적용된다. 따라서 집회의 금지와 해산은 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다.

(7) 헌법재판소는

- ①국내주재 외교기관 100m규정은 최소피해의 원칙에 반하여 위헌이고, ②법원, 국회의사당 100m규정은 합헌으로 보고 있다.

쟁점 61.. 결사의 자유

(1) 결사의 자유란

- 다수인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 자유를 의미하며, 이는 헌법 제21조에 근거하고 있다. 여기서 결사란 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 단체를 말하고, 공법상의 결사는 포함되지 않는다.

(2) 결사의 자유는

- 적극적으로 단체결성의 자유, 단체존속의 자유, 단체활동의 자유, 결사의 가입의 자유를, 소극적으로 단체로부터 탈퇴할 자유, 결사에 가입하지 아니할 자유를 내용으로 한다. 공법상 단체에 강제로 가입하지 아니할 자유는 결사의 자유가 아니라 일반적 행동자유권의 내용이다.

쟁점 61-1. 재산권

쟁점 61-2. 재산권의 보장

(1) 의의

- 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로써 정한다(헌법 제23조 제1항). 재산권의 보장은 개인의 기본권으로 보장한다는 의미와 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가진다.

(2) 여기서 재산이란

- 경제적 가치가 있는 모든 공법상 및 사법상 권리를 말한다. 특히, 공법상 권리가 재산권이 되기 위해서는 ①사적 유용성, ②수급자의 상당한 자기기여, ③수급자의 생존확보에 기여, ④법률에 규정되어 구체적인 법적 권리로 형성되어야 한다.

-따라서 ①약사의 한약제조권, ②기부금품 모집권, ③환매권 실효 후 우선매수권, ④강제집행권, ⑤의료보험조합의 적립금, ⑥고엽제후유증 유족의 보상수급권, ⑦폐기물중간처리업자의 영업권 등은 단순한 경제적 기회, 기대되는 이익에 불과하여 재산권으로 볼 수 없다.

(4) 재산권제한의 성격이

- 사회적 기속(제23조 제1항․2항)인지 공용침해(제23조 제3항)인지 구별하는 기준에 관하여,

- ①경계이론은 제한의 정도를 기준으로 특별희생이 인정되지 않는다면 수인하여야 할 사회적 기속이고, 특별희생이 인정되면 보상을 요하는 공용침해에 해당된다고 하는 반면,

- ②분리이론은 제한의 형식을 기준으로 일반적․추상적 제한은 사회적 기속이고, 이미 형성된 구체적 재산권의 제한은 공용침해로서 보상을 요하게 된다.

- 헌법재판소는 개발제한구역지정 사건 등 사회적 기속과 공용침해를 구분하는 기준으로 분리이론을 취하고 있다. 재산권의 가치보장보다 존속보장이 우선하여야 한다는 점에서 분리이론이 타당하다.

(6) 재산권의 사회적 기속성에 관한 심사기준은

- 과잉금지의 원칙에 따라 심사를 하며, 수인한계를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 경우에는 예외적으로 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다.

(7) 공용침해에 관한 심사기준은

- 제23조 제3항에 따라 ①공공필요, ②법률에 의한 제한, ③정당한 보상의 요건을 갖추었는지 판단하여야 한다. 즉, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용하지 않는다.

- 다만, 시장재건축에 있어 토지소유자의 3/5 이상의 동의가 있으면 매도청구권을 부여한 법률에 대해 공용침해로서 제23조 제3항의 요건을 검토하였고, 특히 ‘공공의 필요성’을 판단하기 위해서 다시 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 판단하였다(합헌).

쟁점 62-2. 직업선택의 자유

(1) 직업의 자유란

- 자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이에 종사하는 등 직업에 관한 포괄적인 자유를 의미한다. 이는 헌법 제15조의 직업선택의 자유가 직업의 자유를 뜻한다.

(2) 여기서 직업이란

- 생활의 기본적인 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질은 불문한다.

(3) 직업의 자유는

- 직업결정의 자유, 직업행사의 자유, 직업이탈의 자유, 영업의 자유 등이 포함된다.

(4) 직업의 자유의 제한에 대한 심사기준으로

- 단계이론과 과잉금지의 원칙, 본질적 내용의 침해금지의 원칙이 적용된다.

(5) 단계이론이란

- 직업자유의 제한을 1단계의 직업행사의 자유의 제한, 2단계의 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한, 3단계의 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한으로 구별하고, 침해가 적은 낮은 단계로부터 제한하여야 하며, 3단계 제한에 있어서는 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다는 이론이다.

(6) 이러한 단계이론은

- 과잉금지와 결합하여 1단계의 경우는 광범위한 입법형성권이 인정되어 과잉금지의 원칙이 완화되지만, 3단계의 경우는 과잉금지의 원칙이 매우 엄격하게 적용될 것이다.

- 영업지제한(대덕단지내 LPG충전소 설치금지, 변호사 개업지)에 관하여 논란이 있으나 헌법재판소는 1단계 제한으로 보고 있으며, 반면 거리제한(목욕탕)과 겸직금지는 3단계 제한으로 보고 있다.

- 비맹자격제한은 첫 번째 결정에서 법률유보에 반하고(7인), 직업의 자유를 침해(5인)한다고 위헌을 결정했으나, 두 번째 결정에서 첫 번째 결정의 기속력에 반하지 않고, 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판시하였다.

쟁점 32. 자기결정권

(1) 의의

- 자기결정권이란 개인의 일정한 사적 영역에 관하여 국가의 간섭 없이 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 이는 헌법 제10조의 행복추구권에 그 근거를 두고 있다.

- 한편, 자기결정권은 결정의 측면을, 일반적 행동자유권은 행동의 측면을 강조한 것에 불과하다.

(2) 내용

자기결정권의 내용으로

① Reproduction의 자기결정권,

② 생명․신체의 처분에 대한 자기결정권,

③ Life-Style의 자기결정권 등이 있다.

쟁점 33-1. 일반적 행동자유권

(1) 의의

- 일반적 행동자유권이란 국가의 간섭 없이 스스로의 의사에 따라 결정하고, 그 결정한 바에 의하여 자유롭게 행동할 수 있는 권리를 의미한다. 이는 헌법 제10조의 행복추구권에서 그 근거를 찾을 수 있다.

(2) 내용

- 일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유를 포함하며, 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함한다.

(3) 판례

- 헌법재판소는 행복추구권에서 자유로운 문화향유에 관한 권리를 도출하고, 아동과 청소년의 주체와 관련하여 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리, 자유롭게 문화를 향유할 권리를 인정하고 있다(학교정화구역 내의 극장시설금지 사건). 자기결정권이 합리적 판단능력을 전제하나, 미성년자의 경우 기본권의 주체 문제가 아닌 기본권의 제한의 문제로 보는 것이 타당하다.

쟁점 33-2 일반적 인격권

(1) 의의

- 일반적 인격권이란 인격의 자유로운 발현에 관한 권리로서 헌법재판소는 헌법 제10조에서 도출되는 개별적 기본권으로 인정하고 있다.

(2) 명예권, 성명권, 초상권

- 일반적 인격권은 명예권, 초상권, 성명권 등 개별적 인격권을 포함하여 인격을 형성․유지 및 보호받을 수 있는 모든 권리를 내용으로 한다.