나홀로 공법소송

쟁점 15. 위헌결정의 기속력의 저촉여부

(1) 의의 및 내용

- 헌법재판소의 법률의 위헌결정, 권한쟁의심판의 결정, 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(헌법재판소법 제47조 제1항, 제67조 제1항, 제75조 제1항). 이러한 기속력은 ①모든 국가기관이 헌법재판소의 결정을 존중할 결정준수의무와 ②동일한 이유로 동일내용의 공권력의 행사 또는 불행사를 금지하는 반복금지의무를 그 내용으로 한다.

(2) 기속력의 주관적 범위

- 국회의 입법행위에도 미치는가에 대해 ①헌법질서의 통일성을 이유로 기속된다는 기속설(각하설), ②헌법재판소 판단의 통제를 근거로 기속되지 않는다는 비기속설(기각설), ③원칙적으로 기속되지만, 위헌판단의 기초가 되는 사실상․법률상 변화가 있는 경우에는 기속되지 않는다는 제한적 기속설이 대립한다.

(3) 기속력의 객관적 범위

- 주문 이외의 이유에도 미치는가에 대해 ①법정안정성을 이유로 부정하는 견해와 ②분쟁의 일회적 해결을 근거로 긍정하는 견해가 대립한다.

(4) 안마사 비맹제외기준 사건

- 헌법재판소는 안마사 비맹제외기준 사건에서 국회의 입법행위에 미치는지 여부와 결정이유에 기속력을 인정할지 여부와 관계없이, 과잉금지원칙위반에 5인만이 찬성하였다는 이유로 기속력에 저촉되지 않는다고 판시하였다.

(5) 한정위헌결정의 기속력

- ①대법원은 이는 법조항의 문언이 전혀 달라지지 않은 법률해석의 문제로서 사법부의 고유영역이므로 기속력을 가질 수 없다고 하였다. ②헌법재판소는 한정합헌결정은 위헌적 해석가능성과 법적용을 소극적으로 배제하는 것이고, 한정위헌결정은 적극적으로 배제하는 것으로 본질적으로 같고 기속력을 가진다고 판시하였다.

(6) 헌법불합치결정

- 위헌결정의 일종으로서, ①법률이 평등권에 위반된 경우, ②합헌부분과 위헌부분의 경계가 불분명한 경우, ③권력분립의 원칙과 입법권의 존중에 따라 위헌적 상태를 제거할 수 있는 경우, ④위헌결정으로 오히려 법적 공백과 혼란을 방지하기 위한 경우에 하게 된다.

- 헌법불합치결정에도 기속력은 당연히 인정되므로, 비록 위헌적 법률은 형식적으로 존속하게 되나, 원칙적으로 위헌적 법률의 적용이 금지되고, 당해사건은 물론 법원에 계속 중인 모든 사건의 재판절차가 정지된다.

쟁점 16. 기타 관련문제

(1) 가처분

- 정당해산심판과 권한쟁의심판에만 명문이 규정이 있을 뿐이다. 그러나 헌법재판소는 헌법소원심판절차에서도 그 필요성이 있을 수 있고, 달리 허용되지 아니할 상당한 이유가 없다고 하여 가처분을 허용하고 있다.

(2) 가처분의 요건

- ①회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있고, ②긴급한 필요가 있으며, ③본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않아야 하며, ④가처분 인용 뒤 본안이 기각되었을 경우의 불이익과 반대의 불이익을 비교형량하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 큰 경우이어야 한다.

(3) 재심의 허용 여부

- 헌법재판소는 심판의 종류에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다고 하면서 ①위헌법률심판과 제68조 제2항의 헌법소원심판, 법령헌법소원의 경우는 일반적 기속력과 대세적 효력을 가진다는 점을 근거로 부정하며, ②권리구제형 헌법소원의 경우는 절차상 중대․명백한 위법이 있어 현저히 정의에 반하는 경우에 한해 인정하고 있다.

(4) 재심사유

- 재심사유로 판단유탈은 인정하였으나, 사실인정과 재판누락(추가결정으로 정리)은 부정하였다.

(5) 위헌결정의 소급효 여부

- 헌법재판소는 위헌결정의 소급효가 예외적으로 인정되는 경우로서 ①위헌결정의 계기를 부여한 당해사건, ②위헌제청을 하였거나 위헌제청신청을 한 동종사건, ③당해 법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건, ④구체적 타당성의 요청이 현저한 반면 법적 안정성을 침해할 우려가 없는 사건 등이다.

- 대법원은 당해사건, 동종사건, 병행사건은 물론 위헌결정 이후 같은 이유로 제소된 일반사건에도 소급효가 인정된다고 판시하였다.

(7) 헌법불합치 결정의 소급효 인정 여부

헌법불합치결정은 개정법률의 소급적용이 본질적 요소이고, 소급효의 범위는 위헌결정의 소급효와 같다. 헌법재판소도 신법에서 명시적으로 소급효를 정하지 아니한 경우에도 당연히 신법이 소급하여 적용된다고 하였다. 다만, 헌법재판소가 잠정적용을 명한 경우에는 구법이 적용된다.

쟁점 17. 정당의 헌법적 기능과 당내 민주주의

- 정당 : 정권 획득 목적의 국민의 정치적 결사 , 법인격 없는 사단

쟁점 18. 위헌정당강제해산제도

- 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.(8④)

쟁점 19-1. 선거제도

- 국민적 합의에 바탕한 대의민주정치를 구현하기 위하여 주권자인 국민이 그들을 대표할 국가기관을 선임하는 행위

쟁점 19-2. 기탁금제도의 위헌여부

쟁점 19-3. 선거제도의 위배여부

(1) 선거제도 종류

①보통선거란 선거권의 유무에 관한 차별을 금지하는 것이고, ②평등선거란 투표의 수적평등과 성과가치의 평등을 의미하며, ③직접선거란 중간선거인의 개입을 배제하는 것을 말하고, ④비밀선거란 선거인의 투표를 제3자가 알지 못하게 하는 것이다. ⑤자유선거란 헌법 규정에는 없으나 민주국가의 선거제도의 내재하는 법원리로서, 선거 전 과정에서 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유를 의미한다.

(2) 기탁금 관련

- 헌법재판소는 ①후보자의 난립방지, 당선자의 민주적 정당성의 확보, 행정비용이나 불법행위에 대한 제재금 등의 관점에서 지나치게 많지 않은 한 기탁금제도는 정당하다고 판시하였고, ②후보자 난립방지를 위하여 일정한 기준에 미달하는 경우 기탁금을 국가에 귀속시키는 것 또한 반드시 필요하다고 한다. ③선거공영제와 관련해서 법률이 특별히 정하는 경우에는 선거비용을 후보자에게 부담시킬 수 있다는 점에서 합헌의 근거를 제시하고 있다.

(3) 국회의원 선거구 관련

- 헌법재판소는 ①국회의원 선거구에 대해서 전국 선거구의 평균인구수 기준으로 상하50%의 편차를 기준으로 판단하였고, 도시와 농어촌을 구별하지 않았다. ②반면, 시․도 의원 선거구에 대해서는 ⓵인구비례의 원칙, ⓶시․도 의원의 지역대표성, ⓷도시와 농어촌간의 극심한 인구편차를 고려하여, 선거구의 평균인구수 상하 60%의 편차를 기준으로 판단하였다.

(4) 비례대표제도 관련

- 헌법재판소는 1인1표 하에서의 정당명부식 비례대표제는 ①절반의 선택권을 박탈당해 국민의 의사를 제대로 반영하지 못하여 민주주의의 원리에 반하고, ②정당명부에 대한 투표가 없어 정당의 명부작성행위가 최종적인 결정권을 갖는다는 점에서 직접선거의 원칙에 반하고, ③무소속후보자에 대한 투표에 비례대표의원 선출에는 전혀 기여하지 못해 평등선거의 원칙에도 반한다고 판시하였다. ④다만, 고정명부식 자체는 직접선거의 원칙에 반하지 않고, 저지조항이 설정하고 있는 기준이 과도한지에 대해서는 판단하지 않았다.

쟁점 21-1. 직업공무원제도

- 공무원이 농공행상의 재물이 되는 엽관제도를 지양하고 정권교체에 따르는 국정작용의 중단과 혼란을 예방하며, 일관성있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도.

쟁점 22-2. 직업공무원제도 위배여부

(1) 의의

- 직업공무원제도란 엽관제를 지양하고, 일관성 있는 공무수행을 위하여 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 제도를 말한다. 이는 헌법 제7조 제2항에 근거한다.

(2) 심사기준

- 이러한 직업공무원제도는 주관적 권리가 아니라 제도보장의 하나로서, 입법자에 의한 폐지나 제도의 본질적 내용을 침해할 수 없다는 최소보장의 원칙이 심사기준으로 된다.

(3) 판례

- 헌법재판소는 정년제도, 계급정년제, 정년단축, 직권면직사유 등을 직업공무원제도에 반하지 않는다고 판시하였다.

쟁점 22-3. 교원지위법정주의 위배여부

(1) 의의

- 교원지위법정주의란 교원의 권리 및 의무에 관한 기본적인 사항은 법률로 규정하여야 함을 의미한다. 이는 헌법 제31조 제6항에 근거하고 있다.

(2)내용

- 여기서 ①‘교원’이란 국․공립대학의 교원뿐만 아니라 사립대학의 교원도 포함하고, ②‘지위’란 사회적 대우 또는 근무조건․신분보장․보수 및 물적 급부 등을 포함하고, ③‘기본적 사항’이란 교원의 자주성․전문성․중립성을 보장하기 위하여 필요한 중요한 사항이라 보아야 하며, ④‘법률’이란 국회가 제정하는 형식적 의미의 법률을 말한다.

(3) 판례

- 헌법재판소는 사립대학 교수기간임용제에 관하여 그 자체는 합헌적이나, ①객관적인 재임용 거부사유와 ②탈락한 교원의 의견진술기회 및 사전통지규정이 없으며, ③재임용 거부시 사후에 다툴 수 있는 제도적 장치가 전혀 없다는 점에서 위헌이라 판단하였다.

쟁점 22-1 지방자치제도

(1) 의의

- 지방자치제도란 일정한 지역단위로 그 지역의 주민이 일정한 사항에 관하여 자신들의 책임 하에서 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 하는 제도를 말한다.

(2) 본질

- 지방자치권의 본질에 관하여 ①지역주민이 보유한 고유한 권능이라는 자치고유권설과 ②국가의 통치권으로부터 나온 것이라는 자치권위임설이 존재한다. 우리의 경우 자치권위임설이 일반적 견해이며, 이에 따라 지방자치를 제도보장으로 보고 있다.

(3) 내용

- 지방자치의 내용으로는 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장, 자치사무의 보장이 있고, ①자치단체를 통․폐합하는 것은 가능하더라도 모든 자치단체를 폐지할 수 없으며, ②독자적인 책임 하에 처리할 수 있는 자치권한을 반드시 부여하여야 하고, ③국가위임사무만 처리하게 해서도 안 된다.

(4) 침해와 구제

- 자치권의 침해에 관한 분쟁은 주로 권한쟁의심판을 통해 이루어지고, 헌법재판소는 ①지방공무원의 시간외근무수당의 제약, ②제주시도지자체의 폐지을 통한 제주특별자치도로의 통합, ③지방선거비용의 자치단체의 부담(지방선거는 자치사무이고, 선거사무의 특성상 선관위가 관리하는 것이므로 그 비용은 원칙적으로 자치단제가 부담), ④자치단체장의 3기 연임제한 등의 경우는 자치권의 침해가 아니라고 판시하였다.

(5) 판례

- 헌법재판소는 중앙행정기관의 자치단체의 자치사무에 대한 감사권은 사전적․일반적 포괄적 감사권이 아니라 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권으로 해석되어야 하는 바, 행정자치부장관의 자치사무에 대한 합동감사는 위헌이라 판시하였다.

(6) 조례에 의한 기본권 침해의 경우

- 행정법과 관련하여 매우 중요하다. 먼저 조례제정권의 한계일탈여부(조례제정대상, 법률유보, 법률우위)와 관련기본권과 평등권의 심사, 신뢰보호원칙의 위반여부를 검토하여야 한다.

쟁점 22-2. 조례에 의한 기본권제한시의 문제점

쟁점1. 합헌적 법률해석 - [일 정 해]

- 일견 위헌인 것처럼 보이는 법률일지라도 헌법의 정신에 합치되도록 해석될 여지가 조금이라도 있으면 이를 위헌으로 판단할 것이 아니라 합헌으로 판단하여야 한다는 법률해석기법을 말한다.

쟁점 2. 헌법제정권력

- 헌법을 시원적으로 창조하는 힘. 헌법제정권력은 사실상의 힘이라는 권력적 측면과 헌법에 정당성을 부여하는 권위라고 하는 측면을 동시

쟁점 3. 헌법개정 [절 통 의]

- 헌법에 규정된 개정절차에 따라 기존의 헌법과 기본적 통일성을 유지하면서 헌법의 특정조항을 의식적으로 수정 또는 삭제하거나 새로운 조항을 추가함으로써 헌법의 형식이나 내용에 변경을 가하는 행위

쟁점 4.헌법의 변천 [절 조 의]

- 특정의 헌법조항이 헌법에 규정된 개정절차에 따라 의식적으로 수정 변경되는 것이 아니고, 당해 조문은 원상대로 존속하면서 그 의미내용만이 실질적으로 변화하는 경우를 말한다.

쟁점 5. 국가긴급권 [전 국 비 원 통]

- 전쟁 내란 경제공황 등과 같이 국가의 존립과 안전을 위태롭게 하는 비상사태가 발생한 경우에, 국가원수가 헌법에 규정된 통상적인 절차와 한계를 무시하고, 국가의 존립과 안전을 확보하기 위하여 필요한 긴급적 조치를 강구할 수 있는 비상적 권한.

쟁점 6. 저항권

- 입헌주의적 헌법질서를 침해 파괴하는 공권력에 대하여 국민이 실력으로 저항하여 입헌주의적 헌법질서를 유지회복하는 최후의 비상적권리

쟁점 7. 방어적 민주주의 [민 자 적 방]

- 민주주의의 이름으로 민주주의 그 자체를 파괴하거나 자유의 이름으로 자유의 체계 그 자체를 말살하려는 민주적 법치국가적 헌법질서의 적으로부터 민주주의가 자신을 효과적으로 방어하고 그와 투쟁하기 위한 자기방어적 자기수호적 민주주의를 말한다.