나홀로 공법소송

헌법소원심판청구서

청구인

- 기재생략 -

청구취지

“재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제5조 제2항 본문 제4호에서 규정하는 국가에 관한 고시(2014.12.31. 법무부고시 제500-123호) 중 우즈베키스탄 부분은 헌법에 위반된다.” 라는 결정을 구합니다.

침해된 권리

대한민국헌법 제15조 직업의 자유, 제11조 평등권

침해의 원인

재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제5조 제2항 본문 제4호에서 규정하는 국가에 관한 고시 (2014.12.31. 법무부고시 제500-123호) 중 우즈베키스탄 부분

청구이유

Ⅰ. 사건의 개요

- 기재생략 -

Ⅱ. 이 사건 헌법소원의 적법성

1. 헌법소원의 적법요건 일반

- 헌법재판소 제68조 제1항 소정의 헌법소원이 적법하기 위해서는 ① 청구인 능력을 갖춘자가 ② 공권력의 행사 또는 불행사를 대상으로 하여 ③ 기본권 침해를 이유로 ④ 청구인 적격 및 ⑤ 보충성과 ⑥ 권리보호이익이 있는 경우 ⑦ 청구기간 내에 ⑧ 변호사 강제주의에 따라 변호사를 선임하여 제기하여야 합니다.

2. 청구인 능력

- 청구인은 우즈베키스탄 국민으로 단기방문 자격으로 체류중인 자인데, 이러한 외국인에 대해서도 기본권주체성을 인정하는 지 여부가 주된 쟁점입니다.

- 외국인의 기본권주체성과 관련하여 헌법재판소는 통상 자연권적 성질을 갖는 기본권은 외국인에게도 인정할 수 있다는 입장입니다.

- 청구인은 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 제5조 제2항 본문 제4호에서 규정하는 국가에 관한 고시 (이하 “이 사건 고시”라 합니다.)로 인하여 국내취업이 제한되어, 직업의 자유가 침해되고 있습니다. 또한 청구인의 우즈베키스탄 국적으로 인해 타 국적을 가진 재외동포와의 차별로 인해 청구인의 평등권이 침해되고 있습니다. 직업의 자유와 평등권은 자연권적 성질을 갖는 기본권으로 외국인인 청구인에게도 청구인 능력이 인정됩니다.

3. 공권력의 행사 또는 불행사

- 헌법재판소는 행정규칙이더라도 그것이 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 하였습니다.

- 이 사건 고시는 형식은 고시라는 행정규칙이지만 상위법인 재외동포법 제5조 제2항 제4호와 결합하여 대외적인 구속력을 갖고 있으므로, 이 사건 고시는 행정규칙형식의 법규명령에 해당합니다. 따라서 헌법소원의 대상이 될 수 있습니다.

4. 기본권의 침해

- 이 사건 고시로 인하여 청구인에게 헌법 제15조 직업의 자유와 헌법 제11조 평등권이 침해되었습니다.

5. 청구인 적격

- 이 사건 고시는 청구인 본인의 기본권을 침해하고 있으므로 자기관련성이 있습니다.

- 또한 이 사건 고시는 법령의 집행행위의 매개없이 위 고시의 규정으로 인하여 바로 우즈베키스탄 국적의 청구인의 기본권을 제한하고 있어 기본권의 직접성이 인정됩니다.

- 한편, 이 사건 고시로 인하여 청구인이 재외동포 체류자격 신청 시 반려될 것이 예측가능하므로 기본권 침해의 현재성도 갖추었습니다.

6. 보충성

- 이 사건 고시는 법률에서 다른 구제절차가 없으므로 보충성의 예외로서 바로 헌법소원을 제기 할 수 있습니다.

7. 권리보호이익

- 이 사건 고시가 위헌으로 결정되는 경우 청구인에게 재외동포 체류자격이 부여될 수 있으므로 권리보호이익이 인정됩니다.

8. 청구기간의 준수

- 청구인은 2015.11.16.에 비로소 이 사건 고시에 의해 재외동포 체류자격을 받지 못한다는 사실을 알게 되었습니다. 그로부터 60일 이내에 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로 청구기간을 준수하였습니다.

Ⅲ. 이 사건 고시의 위헌성

1. 제한되는 기본권

- 이 사건 고시로 인하여 청구인의 직업의 자유와 평등권이 침해되고 있습니다.

2. 직업의 자유 침해여부

가. 직업의 자유의 의의

- 헌법 제15조가 규정하고 있는 직업선택의 자유는 직업선택, 수행, 이탈을 포함하는 포괄적인 직업의 자유입니다.

나 직업의 자유의 제한

- 직업의 자유에서 과잉금지원칙을 구체화한 단계이론은 직업의 자유를 제한함에 있어 가장 적은 침해를 가져오는 단계부터 제한해야 한다는 이론입니다.

- 1단계로 직업행사의 자유를, 2단계로 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유를, 3단계로 객관적 사유에 의한 직업 결정의 자유를 제한하여야 한다는 것입니다.

- 이 사건 고시는 청구인에게 재외동포 체류자격을 부여하지 않도록 하고 있어 결국 청구인의 직업 행사의 자유를 제한하고 있으므로 1단계의 제한인 과잉금지원칙을 적용합니다.

다. 과잉금지원칙 위배여부

1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성

- 위험국가로 지정된 국적을 갖는 재외동포의 경우, 대한민국의 안전과 질서를 해할 염려가 있으므로 이러한 위험을 방지하기 위한 이 사건 고시의 입법목적의 정당성이 인정됩니다.

- 또한 국가 안전의 보장과 질서유지라는 목적을 수행하기 위한 위험국가지정 국적의 재외동포의 체류자격 불허 조치는 적합한 수단에 해당합니다.

2) 최소침해성과 법익균형성

- 그러나 이 사건 고시에 해당하는 국가의 국적을 가진 재외동포는 아무런 예외도 없이 체류자격을 부여 받을 수 없으므로, 보다 덜 제한적인 다른 수단을 마련할 수 있음에도 불구하고 전면적 일률적으로 청구인의 기본권을 제한하고 있습니다. 그렇다면 최소침해성의 원칙에 위배 됩니다.

- 또한 위험국가 국적을 가진 재외동포에게 체류자격을 부여하지 않음으로써 얻을 수 있는 공익보다 이 사건 고시로 인해 위험요소가 없는 재외동포에게까지 직업의 자유를 과도하게 침해하고 있어 법인균형성의 원칙에도 위배됩니다.

3) 소결

- 따라서 이 사건 고시는 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하고 있습니다.

3. 평등권의 침해여부

가. 평등권의 의의와 내용

- 헌법 제11조 제1항은 평등권을 규정하고 있는 여기서의 평등은 절대적 평등이 아닌 합리적인 차별을 허용하는 상대적 평등을 의미합니다.

나. 차별취급의 존재

- 이 사건 고시는 위험국가로 지정된 국적을 가진 재외동포를 다른 국가의 국적을 가진 재외동포와 달리 취급하여 체류자격을 부여하지 않고 있으므로 차별이 존재합니다.

다. 차별의 심사기준

- 원칙적으로 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의해 합리적 이유 존재여부에 의해 판단하지만

- 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 차별취급으로 인하여 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도인 비례성원칙에 따른 심사를 하여야 합니다.

- 이 사건 고시의 차별 취급으로 인하여 청구인의 직업의 자유에 중대한 제한을 초래하고 있으므로 비례성원칙에 따라 평등권위반 여부를 심사하여야 합니다.

라. 과잉금지원칙 위반

- 위에서 살펴본 바와 같이 개별심사를 통해 체류자격을 부여하는 보다 덜 침해적인 제한이 존재함에도 불구하고 전면적 일률적으로 체류자격을 부여하지 않는 이사건 고시는 최소침해성을 위반하여, 위험국가국적의 재외동포를 다른 국가의 국적을 가진 재외동포와 차별하고 있습니다.

마. 소결

- 따라서 이 사건 고시는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 평등권을 침해하고 있습니다.

4. 포괄위임금지 원칙의 위반

- 재외동포법 제5조 제2항 제4호에서 법무부장관이 고시하는 위험국가의 국적자인 경우 체류자격을 부여하지 않는다고 규정하고 있습니다. 위 규정은 법무부 장관에게 위임하는 규정이고, 재외동포법에서 위험 국가의 의미에 대하여 전혀 규정하지 않고 어떤 국가가 위엄국가인지 예측할 수가 없습니다. 따라서 위 규정은 포괄위임금지 원칙에 위반한 위헌입니다. 또한 이러한 법의 위임을 받은 이 사건 고시도 위헌인 법률에 근거한 것으로 역시 위헌입니다.

Ⅳ. 결론

- 기재생략 -

첨부서류

- 기재생략 -

2016.1.4.

청구인의 대리인

변호사 성삼재

헌법재판소 귀중

Ⅰ. 설문 1에 대하여 (20점)

1. 쟁점의 정리

- 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌심사형 헌법소원심판의 적법요건을 충족하는지 검토하고, 특히 ➀ 한정위헌청구의 적법여부와 ➁ 재판의 전제성 인정여부를 검토한다.

2. 한정위헌청구의 적법여부

- 갑은 경범죄처벌법 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한정위헌의 주장취지로 헌법소원을 하였고, 판례는 헌법합치적 법률해석의 원칙상 입법권에 대한 자제와 존중으로서 원칙적으로 적법하다는 입장이다. 사안의 경우 갑의 한정위헌청구가 개별 구체적 사건의 단순포섭이나 재판결과만 다투는 청구에 해당하지 않으므로 적법하다.

3. 재판의 전제성

- 재판의 전제성이란 ➀ 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ➁ 위헌여부가 문제되는 법률이 당해사건의 재판에 적용되는 것이며, ➂ 그 법률의 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다.

- 사안의 경우 ➀ 재판이 1심에 계속 중이고 ➁ 경범죄처벌법 제34조가 갑의 재판에 적용되며, ➂위 법률의 위헌여부에 따라 갑이 무죄 판결을 받을 수 있으므로 재판의 전제성을 충족한다.

4. 기타 요건의 충족여부

- ➀ 2015.7.1. 위헌제청기각결정이 있었고 ➁ 갑은 기각결정문을 송달 받은 2015.7.6.부터 30일 이내인 2015.8.3. 헌법소원을 청구했으며 ➂ 변호사 강제주의를 위반했다는 사정이 없는 바, 다른 요건도 모두 충족한다.

5. 사안의 해결

- 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌심사형 헌법소원심판에서 요구되는 적법요건을 모두 충족하였으므로 갑의 헌법소원심판청구는 적법하다.

Ⅱ. 설문 2에 대하여 (30점-39줄)

1. 쟁점의 정리 (3/39)

- 사안과 관련하여 갑의 신체의 자유와 양심의 자유 및 개인정보자기결정권 침해여부를 검토하고, 영장주의 및 과잉금지원칙 위배여부를 검토한다.

2, 신체의 자유 침해여부 (9/39)

(1) 헌법 제12조 제1항의 의의 및 내용

- 신체의 자유는 신체의 신체의 완전성과 정신의 온전성이 외부로부터 침해당하지 아니할 권리를 말한다. 헌법 제12조 제1항에서는 법에 의하지 아니한 체포 구속 압수 수색 심문 및 처벌 보안처분 강제노력으로부터의 자유를 그 예로 들고 있다.

(2) 사안의 경우

- 경범죄처벌법 제3조 제34호가 지문채취 거부행위를 처벌함으로써 지문을 날인할 의무를 부과하는 것만으로는 신체의 완전성이나 정신의 온전성을 침해한다고 볼 수 없는바, 이 사건 법률조항이 신체의 자유를 침해할 가능성은 없다고 할 것이다.

3. 개인정보자기결정권 침해여부 (9/39)

(1) 개인정보자기결정권의 의의 및 내용

- 개인정보자기결정권이란 자신에 관한 정보의 공개와 유통을 스스로 결정하고 통제할 수 있는 권리를 말한다. 헌법재판소는 헌법 제10조와 제17조에서 그 근거를 찾고 있다.

- 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 동일성을 식별 가능케 하는 일체의 정보를 말한다.

(2) 사안의 경우

- 지문은 그 정보주체를 타인으로부터 식별 가능케 하는 개인정보에 해당하고 경법죄처벌법상 지문채취의 거부행위를 처벌하는 것은 갑의 의사에 반하여 자기정보결정권을 제한하는 것이다.

4. 영장주의 및 적법절차원칙 위배여부 (8/39)

- 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의란 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하면 형사절차상 강제처분을 할 수 없다는 원칙이다.

- 지문채취의 경우 영장주의가 필요한 강제처분이 아니므로 사안의 경우 영장주의에 위배되지 않는다.

- 또한 과잉금지의 원칙 상 지문채취는 그 목적과 수단이 적합하며, 갑에게 주는 피해를 최소화하고, 수사절차 상 효과적인 수단이라는 공익적인 면이 더 크므로 적법절차 원칙을 위배하지 않는다.

5. 양심의 자유 침해여부 (9/39)

(1) 양심의 자유의 의의 및 내용

- 헌법 제19조의 양심의 자유란 인격적 가치판단으로서 양심상의 결정에 따라 행동할 자유를 말한다. 헌법상 보호되는 양심이란 절박하고 구체적인 양심을 말하며, ‘양심형성의 자유’와 ‘양심실현의 자유로 구분된다.

(2) 사안의 경우

- 지문을 날인할 것인지 여부의 결정이 개인의 인격적 가치판단이나 절박한 윤리적 결정에 해당한다고 보기 어렵기 때문에, 이 사건 법률 조항에 의한 양심의 자유 침해가능성또한 없다고 할 것이다.

6. 결론 (4/39-42)

- 지문채취에 불응하는 경우 형사처벌하는 이 사건 법률조항은 갑의 신체의 자유 및 개인정보자기결정권, 양심의 자유를 침해하지 아니하고, 영장주의나 적법절자원칙에 위배되지 않으므로 적법하다.

Ⅲ. 설문 3에 대하여 (30점-39줄)

1. 쟁점의 정리(2/39)

- 사안의 경우 갑의 흡연권과 평등권을 침해하였는지 여부를 검토한다.

2. 흡연권의 침해여부 (8/39)

(1) 흡연권과 혐연권의 의의 및 내용

- 흡연권이란 흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 말하며 헌법 제10조 인간의 존엄과 행복추구권에서 그 근거를 찾을 수 있고, 헌법 제17조 사생활의 자유에 의해서도 뒷받침된다.

- 반대로 비흡연자들이 흡연을 하지 않을 권리를 혐연권이라고 하며, 흡연권과 마찬가지로 헌법 제10조와 제17조에서 그 근거를 찾을 수 있다.

(2) 기본권의 충돌의 의의 및 내용(9/39)

- 기본권의 충돌이란 상이한 기본권의 주체가 상충하는 이해관계의 다툼에서 각기 대립되는 기본권의 효력을 주장하는 경우를 말한다. 기본권의 충돌을 해결하는 방법으로 ➀이익형량에 의한 방법과 ➁ 규범조화적 해석에 의한 방법이 있으나 ➂ 헌법재판소는 기본권의 성격과 태양에 따라 적절한 방법을 선택 종합하여 해결하고 있다.

- 사안과 같이 흡연권과 혐연권이 충돌하는 경우, 사생활의 자유 뿐만 아니라 생명권에 까지 연결되는 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다. 따라서 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 범위 내에서 인정되어야 하며, 흡연권은 헌법 제37조제2항에 따라 법률로써 제한할 수 있고, 사안의 경우 갑의 흡연권을 제한하고 있다.

(3) 과잉금지원칙 위배 여부 (9/39)

가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성

- 갑의 흡연권을 제한하는 이 사건 법률조항은 국민의 건강을 보호하기 위한 목적이정당하며, 흡연자와 비흡연자가 생활을 공유하는 곳에서 일정한 금역구역을 설정하는 것은 국민의 건강 보호라는 목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적합한 수단이다.

나. 침해의 최소성 및 법익의 균형성

- 이 사건 법률조항은 금연구역의 지정이 필요한 큰 시설에 한정하고 있는 점, 흡연으로 인한 피해가 적은 지역에서는 금연구역을 설정하지 않는 점에 비추어 볼 때 최소침해성 요건에 충족하며, 흡연으로 인한 갑의 제한되는 사익보다 국민의 건강 증진이라는 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 충족한다.

(4) 소결 (2/39)

- 따라서 이사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위배하여 갑의 흡연권을 침해하지 않는다.

3. 평등권의 침해 여부 (7/39)

- 이 사건 법률조항은 비흡연자와 달리 흡연자에게만 금연구역을 설정하고 위반 시 과태료를 부과하므로 차별취급이 존재한다.

- 헌법 제11조 제1항의 평등권은 절대적 평등이 아니라 합리적인 이유가 있는 차별을 허용하는 상대적 차별을 의미한다. 사안의 경우 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 흡연권에 중대한 제한을 초래하는 경우가 아니므로 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 따르고, 그 제한에 합리적 이유가 있으므로 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.

4. 사안의 해결 (2/39)

- 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정은 갑의 흡연권과 평등권을 침해하지 않는다.

Ⅳ. 설문 4에 대하여 (20점-26줄)

1. 쟁점의 정리(3줄)

- 사안과 관련하여 영업정지처분의 효력 여부를 검토하고, 형사법원의 위법성 심사 가부를 검토한다.

2. 영업정지처분의 효력 여부(12줄)

(1) 영업정지처분의 법적 성질

- 관할시장의 1개월 영업정지처분은 강학상 부작위하명으로서 명령적 행정행위이며 침해적 행정행위에 해당한다. 따라서 영업정지처분이 무효가 아닌 한 구성요건적 효력이 발생하는 바, 행정행위의 하자와 그 위법성 정도가 문제된다.

(2) 영업정지처분의 위법성 검토

- 행정절차법 제21조 제1항에 규정된 사전통지란 행정청이 불이익처분을 하기 전에 당사자에게 그 사실을 알려주는 것을 말하며,

- 사안의 경우 영업허가에 대한 1개월 영업정지는 갑의 권익을 제한하는 불이익처분에 해당하고, 사전통지 면제사항에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 된다. 따라서 관할시장의 사전통지를 결여한 1개월 영업정지처분은 절차상 하자가 인정된다.

(3) 절차상 하자의 독자적 위법사유 및 위법성 검토

- 절차하자가 있는 경우 독자적 위법사유가 될 수 있는지 여부와 관련하여 학설은 소극설, 적극설, 재량행위에만 독자성을 인정하는 절충설로 대립하고, 판례는 절차하자의 독자적 위법사유를 인정한다. 적법절차의 중요성에 따라 절차하자의 독자적 위법사유를 긍정하는 것이 타당하고, 중대명백설에 의해 취소인 하자로 보아야 한다.

3. 형사법원의 영업정치처분에 대한 위법성 심리 가부 (8줄)

- 형사법원에서 영업정지처분의 적법여부가 당해 범죄구성요건 충족여부 판단의 선결문제가 되는 경우, 학설은 ➀ 행정소송법 제 11조를 예시적 규정으로 보는 긍정설과 ➁ 행정소송법 제11조가 효력유무에만 한정하고 있다는 점에서 행정행위의 위법성 판단은 취소소송 수소법원의 배타적관할이라고 보는 부정설이 대립하다. 판례는 각종 처분이나 조치명령을 받은 자가 이를 위반하여 처벌을 받기 위해서는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라고 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한, 위반죄는 성립하지 않는다고 판시하여 긍정설의 입장이다. 행정행위의 위법성 판단은 그 행정행위의 효력을 부인하는 것이 아니라 단순한 위법성 심사에 그치므로 긍정설이 타당하다.

4. 사안의 해결 (3줄)

- 형사법원은 영업정지처분의 위법성을 심리하여 영업정지명령위반죄의 무죄판결을 해야 하므로 형사법원은 병에 대해 유죄판결을 할 수 없다.

Ⅰ. 설문 1에 대하여 (30점 - 39줄)

1. 쟁점의 정리(4줄)

- 사안과 관련하여 도로점용허가의 법적 성질과 갑의 취소소송의 적법요건 및 도로점용허가거부처분의 위법성 여부를 검토한다.

2. 도로점용허가의 법적성질 (10줄)

(1) 도로점용의 의미

- 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 도로의 특정부분을 특정한 목적을 위해 사용하는 이른바 공물의 특별사용에 해당한다.

(2) 도로점용허가의 법적성질

- 도로점용허가는 도로라는 공물의 특별한 사용권을 설정하여 주는 창설적 행위이므로 강학상 특허에 해당하고,

- 도로법 제40조 제2항과 동법 시행령 제24조 제5항의 체계 및 문언에 따르면 도로점용허가의 세부적 기준을 정하고 그 적합성을 심사하여 허가 여부를 결정할 수 있고, 공공용물의 특허사용관계의 성질을 고려할 때 재량행위에 해당한다.

3. 도로점용허가거부처분 취소소송의 적법요건 검토 (10줄)

(1) 대상적격 충족여부

- 거부처분의 성립요건은 ➀ 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, ➁ 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, ➂ 그 국민에게 법규상 조리상의 신청권이 있어야 한다고 판시하고 있다.

- 사안의 경우 갑의 도로점용허가신청이라는 공권력의 행사에 대한 거부이고, 그 거부행위로 갑의 권리의무에 직접적인 영향을 미치며, 도로법 제40조에 근거하여 신청권이 인정되므로 갑의 도로점용허가거부처분 취소소송은 대상적적을 충족한다.

(2) 기타 소송요건 충족여부

- 갑은 원고적격과 소의 이익이 인정되며, 갑이 을의 처분을 안날로부터 90일 이내 서울행정법원에 취소소송을 제기했다면 갑의 취소소송은 적법하다.

4. 도로점용허가거부처분의 위법성 검토 (10줄)

(1) 재량행위의 위법성심사방식

- 판례는 재량행위의 위법성 판단에 있어 행정청의 재량일탈 남용만을 판단하고, 재량 일탈 남용의 기준은 사실오인 목적위반 동기위반 행정법 일반원칙 위반 등이 있다.

(2) 재량권 일탈 남용 여부

- 교통사고 발생 위험성과 주유소 진입을 위한 가감속차로를 설치하는 것이 부적합하다는 이유로 반려한 당해 처분은 ➀ 실체적 또는 절차적 법률 위반이 없으며, ➁ 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다고 볼 수 없고, ➂ 수권목적이나 동기 위배도 없다. ➃ 또한 공익상 필요에 따라 비례평등원칙 위배 등 행정법 일반원칙 위반에 해당하지 않는다. 따라서 재량권 일탈 남요에 해당하지 않는다.

5. 사안의 해결(4줄)

- 갑이 을을 상대로 도로점용허가거부처분 취소소송은 소송요건은 충족하나, 을의 재량권의 일탈남용에 해당하지 않는바, 갑의 취소소송은 기각될 것이다.

Ⅱ. 설문 2에 대하여 (20점-26줄)

1. 쟁점의 정리 (3줄)

2. 취소소송의 원고적격 (10줄)

(1) 행정소송법 제12조

- 행정소송법 제12조는 처분의 취소를 구할 ‘법률상 이익이 있는 자’를 원고적격으로 규정하고 있는 바, 여기서 법률상 이익의 의미가 문제된다.

(2) 법률상 이익의 의미

- 학설은 권리회복설 법률상보호이익설 보호가치있는이익구제설 적법성보장설이 대립하고, 판례는 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법규 및 관계법규에 의해 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익이 있는 경우를 의미한다고 판시하였다.

(3) 법률의 의미

- 학설은 형식적 의미의 법률에 한정할 것인지 실질적의미의 법률까지 확대해석할 것인지 대립하고, 대법원은 형식적 의미에 한정하여 원고 적격을 판단하였지만, 헌법재판소는 헌법상의 자유권을 고려하여 원고적격을 인정하고 있다. 구체적 기본권이 침해된 경우 원고적격을 인정하는 것이 타당하다.

3. 제3자의 원고적격 인정여부 (10줄)

(1) 문제점

- 공권의 확대경향에 따라 법률상 이익이 침해된 제3자에게도 원고적격이 인정되는 바, 그 종류로 인인소송 경업자소송 경원자 소송이 있다. 병은 처분의 직접상대방이 아닌 제3자에 해당하고 법률상 이익이 있는 지 여부가 문제된다.

(2) 병의 도로점유의 법적성질

- 병의 도로점유는 도로의 특정부분을 포장마차 영업이라는 특정 목적을 위해 사용하는 특허사용에 해당한다.

(3) 병의 원고적격 인정여부

- 그러나 병은 적법한 도로점용허가를 받지 않고 도로를 사용하는 무단점유자에 해당하고, 법률상 이익이 인정되지 않으므로 원고적격이 없다.

4. 사안의 해결 (3줄)

- 병은 도로의 무단점유자로서 갑에 대한 을의 도로점용허가를 다툴 수 있는 원고적격이 부정된다.

Ⅲ. 설문 3에 대하여

1. 가의 해결 (15점-20줄)

(1) 쟁점의 정리 (3줄)

(2) 비용부담 조건의 법적성질과 적법성 (10줄)

가. 부관의 의의 및 성질

- 행정행위 부관이란 주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부과된 종된 규율로서 조건 기한 철회권유보 부담 등이 있다. 그 구별기준은 행정행위의 효력자체를 조건에 의존시키는지 여부로 판단하고, 구별이 모호한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 추정한다.

나. 부관의 한계

- 부관을 허용하는 명시적 규정이 없는 경우 효과 제한적 부관은 재량행위에만 부가가 가능하다. 또한 법령에 위배되지 않는 한도에서 부당결부금지 원칙 등 행정법의 일반원칙에 위반해서는 아니된다.

(3) 사안의 해결 (7줄)

- 사안의 경우 도로점용허가는 재량행위이므로 법령의 명시적 근거가 없어도 부관 부가가 가능하며, 부관자체가 명확하고 특별한 법령 위반은 없으나 행정법의 일반원칙 중 부당결부금지원칙이 문제된다. 부당결부금지원칙이랑 행정기관이 행정권을 행사함에 있어서 실질적 관련성이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안된다는 원칙이다. 도로점용허가에 따라 포장마차라는 지상물 철거 비용부담의 부관을 부과하는 것은 원인적 목적적 관련성 즉 실질적 관련성이 인정되므로 부당결부금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

2. 나의 해결 (5점-7줄)

(1) 3개월 후 조건 부가행위의 적법성

- 학설은 사후부관의 가능성과 관련하여 사후부관의 부종성에 반한다는 부정하는 견해와 부담이 주된 행정행위에 독립된 행정행위이므로 이를 긍정하는 견해, 본인의 동의가 있는 경우 인정된다는 견해가 대립되고, 판례는 법률에 명문 규정이 있거나, 미리 유보되어 있는 경우, 그리고 상대방의 동의나 사정변경이 있는 경우 사후부관을 인정한다. 예측가능성과 행정행위의 탄력성을 조화시킨 제한적 긍정설이 타당하다.

(2) 사안의 해결

- 을의 사후부관은 갑의 예측가능성과 수인가능성을 침해하므로 위법하다고 볼 것이다.

3. 다의 해결 (10점-13줄)

(1) 을이 부가한 조건과 을의 도로점용허가 취소의 법적성질 (5줄)

- 을이 부가한 조건은 수익적행정행위인 도로점용허가에 부가한 종된규율로서 강학상 부관에 해당하고, 민원이 심각할 경우 취소할 수 있는 강학상 철회권유보에 해당한다. 또한 도로점용허가의 취소는 유보된 철회권을 행사한 것으로 강학상 직권철회에 해당한다.

(2) 철회의 적법 여부 (5줄)

- 철회에 법적근거가 필요한지 여부에 대해 학설은 부정설과 긍정설이 대립하고 판례는 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 있는 경우 법적근거가 없더라도 철회를 인정하므로 불요설의 입장이다.

- 철회사유로는 철회권 유보, 상대방의 의무위반, 사정변경, 중대한 공익상의 필요등이 있으며 사안의 경우 철회권의 유보에 해당한다.

- 철회사유가 인정되더라도 수익적 행정행위의 경우 당사자가 받을 불이익과 공익상의 필요를 비교형량하여 철회여부를 결정해야 한다.

(3) 사안의 해결 (3줄)

- 을의 점용허가 취소처분으로 달성되는 공익은 교통사고 발생 위험제거라는 중대한 공익인데 반하여, 갑의 침해되는 사익은 도로의 특허사용을 못하는 것에 지나지 아니하므로 합리적 비례관계를 유지된다. 따라서 을의 철회권 행사가 철회권 제한법리의 한계를 일탈하지 않는 바, 갑의 도로점용허가취소처분의 취소소송은 기각될 것이다.

Ⅳ. 설문 4의 해결

1. 가의 해결 (10점-13줄)

(1) 기본권 침해의 직접성과 예외

- 헌법소원심판의 청구인적격이 인정되기 위해서는 기본권침해의 자기관련성 현재성 직접성 등 법적관련성이 인정되어야 한다. 이 중 직접성은 청구인의 기본권이 공권력작용에 의하여 직접 침해되어야 하며, 처분적 법령처럼 집행행위를 요하지 않고 그 자체에 의하여 직접 구체적인 법률효과를 발생케 하는 경우에는 직접성이 인정된다.

- 다만 집행행위가 예정되어 있더라도 구체적 절차가 없거나 유명무실한 경우, 법령이 일의적이고 명백해서 재량의 여지가 없는 경우, 직접성을 갖춘 규정과 내적연관관계가 있는 경우에는 예외적으로 기본권침해의 직접성이 인정된다.

(2) 사안의 해결

- 이 사건 조항들은 관할 구청장의 갱신허가처분 내지 갱신허가거부처분이라는 집행행위가 예정되어 있으나, 자산가액 2억 이상인 자들에 대해서는 갱신허가처분이 거부될 것이라는 점이 일의적이고 명백해서 재량의 여지가 없으므로 권리침해의 직접성이 인정된다.

2. 나의 해결 (10점-13줄)

(1) 재산권의 침해여부

- 헌법 제23조 제1항에 규정된 재산권이란 사적유용성 및 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리를 말하여 단순한 법적지위나 경제적 기회 및 반사적 이익 등은 재산권에 속하지 않는다.

(2) 사안의 해결

- 이 사건 조례 제3조 제4항은 ‘시설물’이 아닌 시설물의 설치장소인 ‘도로’에 대한 점용권을 제한하므로 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권이나 처분권을 침해하지 않는다.

- 또한 청구인들이 보도상에서 시설물을 운영할 수 있는 권리는 도로점용허가기간 동안에만 일시적으로 사용 수익할 수 있고, 허가기간 이후에도 갱신을 통하여 시설물영업을 통한 수익을 얻으리라는 기대는 단순한 경제적 기회 및 반사적이익에 불과하여 헌법상보장된 재산권이라고 할 수 없다. 따라서 갑의 재산권침해 주장은 타당하지 않다.