나홀로 공법소송

쟁점 71. 사회적 기본권의 법적성격

(1) 사회권적 기본권

(2)사회적 기본권과 자유권적 기본권과의 비교

- 자유권적 기본권은 개인주의적, 자유주의적 세계관을 그 기초로 함.( 소극적, 권리제한적, 과잉금지 – 자유권)

- 사회권적 기본권은 단체주의적 사회정의 실현을 세계관의 기초로 함.(적극적, 구체적권리, 최소제한의 원칙)

쟁점 72. 인간다운 생활을 할 권리

(1) 인간다운 생활을 할 권리란

- 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 말한다. 이는 헌법 제34조 제1항에 근거한다.

(2) 본조 권리는 사회적 기본권으로서 그 성격에 관하여,

- ①국가에게 객관적 의무를 부과한 것으로 권리성이 부정된다는 객관설, ②구체화하는 법률이 있어야 구체적 권리로 전환된다는 추상적 권리설, ③헌법규정으로부터 적극적으로 요구할 수 있는 구체적 권리라는 견해가 대립한다.

- 이에 관해 헌법재판소는 최소한 급부를 요구할 수 있는 범위에서는 구체적 권리이지만, 그 이상의 급부요구에 대해서는 광범위한 입법재량권을 인정하고 있다.

(3) 심사기준

- 그렇다면 심사기준은 인간의 존엄에 상응하는 최소한을 실현할 국가의 헌법적 의무를 다하였는지, 즉 최소한 보장의 원칙의 위배여부에 따라 판단하여야 한다. 따라서 국가가 전혀 입법을 하지 않았거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인된 재량을 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다.

(4) 최소한의 수준에 관하여

①생물학적 최저생존수준, ②인간다운 최저생존수준, ③이상적인 인간다운 생존수준이라는 견해가 대립하나, 이는 그 사회의 급부능력에 따라 가변적이라 할 것인바 최소한 보장의 원칙과 관련하여 볼 때 현재로서는 최소한의 물질적 생활로 보는 것이 타당하다.

쟁점 73. 사회보장수급권

(1) 사회보장수급권이란

- 사회적 위험으로 말미암아 요보호상태에 있는 개인이 국가에 대해 일정한 내용의 적극적 급부를 요구할 수 있는 권리를 말한다. 이는 헌법 제34조 제1항과 2항으로부터 도출되는 사회적 기본권의 하나이다. 따라서 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고, 법률에 의한 형성을 필요로 한다.

(2) 사회보장수급권에는

- 의료보험수급권, 산재보험수급권, 퇴직보상금 등이 있고, 공권상 권리로서 재산권의 내용이 되기도 한다.

쟁점 74-2. 교육받을 권리(수학권)

(1) 의의

- 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다(헌법 제31조 제1항). 이는 국가의 부당한 간섭 없이 교육을 받을 자유권적 성격과 교육받을 수 있도록 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 청구권적 성격을 가진다.

(2) 교육받을 권리에 불포함 되는 것.

- ①국가에 대하여 직접 특정한 교육제도나 교육과정, 학교시설을 요구하는 것,

②자신의 교육을 최적으로 만들기 위해 타인의 교육시설 참여 기회를 제한할 것,

③자신이 이수한 교육과정을 유사한 다른 교육과정을 이수한 것과 동등하게 평가해 줄 것,

④국민이 직접 실질적 평등교육을 위한 교육비를 청구할 권리는 포함되지 않는다.

쟁점 74-3. 부모의 자녀교육권

(1) 부모의 자녀교육권이란

- 학부모가 자녀교육에 대한 목표와 수단을 자유롭게 결정할 수 있는 권리를 말한다. 헌법재판소는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조, 그리고 제37조 제1항에서 그 근거를 찾고 있다.

(2) 근거

- 부모의 자녀교육권은 부모의 자기결정권의 의미에서 보장되는 것이 아니라, 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 기본권으로서 다른 교육 주체와의 관계에서 우위를 가진다.

(3) 국가의 교육권한은

- 헌법 제31조 제6항으로부터 부여받은 것으로,

①학교교육에 관해서는 국가는 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만,

②학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위에 있다.

(4) 교사의 수업권이

- 헌법상 보장되는 기본권이라고 할 수 있느냐에 대해서는 견해의 대립이 있으나, 설사 학문의 자유나 교육을 받을 권리의 규정에서 수업권이 파생된다하더라도 수업권을 내세워 수학권을 침해할 수 없다.

(1) 근로의 권리란

- 국가의 간섭없이 자유로이 근로관계를 형성․유지하는 자유권적 측면과 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 사회권적 측면을 가진 권리이다. 이는 헌법 제32조 제1항에 근거한다.

(2) 내용

- 근로의 권리는 고용증진을 위한 사회적․경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그치고, ①국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니며, ②국가에 대한 직접적인 직장존속청구권을 도출할 수도 없다.

(3) 심사기준

- 다만, 근로의 권리로부터 사용자의 부당한 해고에 대하여 근로자를 보호해야 할 최소한의 의무를 국가에 지우는 것으로 볼 수 있다. 최소한의 의무를 다하였는지 여부가 심사의 기준이 된다.

쟁점 75-2. 근로3권

(1) 의의

- 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권․단체교섭권 및 단체행동권을 가진다(헌법 제33조 제1항). 이는 근로자가 사용자와 대등한 세력을 이루어 근로조건의 형성에 영향을 미칠 수 있는 기회를 보장하는 것으로 사회권적 성격을 띤 자유권의 성질을 가진다.

(2) 근로자의 단결권은

단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할 자유, 소극적 단결권은 이에 포함되지 않고, 소극적 단결권은 헌법 제10조의 일반적 행동자유권이나 제21조 제1항의 결사의 자유에 근거한다. 또한 적극적 단결권은 생존권적 성질이 강한 것으로 소극적 단결권보다 중시된다.

(3) 공무원인 근로자는

법률이 정하는 자 이외에는 노동3권의 주체가 되지 못하므로 과잉금지의 원칙이 적용되지 않는다.

쟁점 76. 환경권

(1) 청원권이란 함은

- 국가기관에 대하여 일정한 사항에 관한 의견이나 희망을 진술할 권리를 말한다. 이는 헌법 제26조에 근거하고 있다.

(2) 청원권의 법적 성격에 대하여

- ①국가의 간섭 없이 청원할 수 있다는 점에서 자유권적 성격과 ②국가에게 수리․심사할 것을 청구할 수 있는 청구권적 성격, ③여론의 반영이라는 의미에서 참정권적 성격도 있다.

(3) 청구권의 보호범위에 관하여

- 헌법재판소는 청원법 규정과 관련하여 헌법상 보장된 청원권은 국가기관이 청원을 수리하고, 심사하여 청원자에게 적어도 그 처리결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리를 의미하지만, 이유명시를 요구하거나 청원대로 처리할 것을 요구하는 것은 보호범위에 포함되지 않는다고 판시하였다. 제3자인 중개인이나 대리인을 통해서 하는 청원도 보호범위에 포함된다.

(4) 헌법재판소는

- 의원소개로 청원할 수 있다는 규정과 로비스트의 처벌규정은 합헌이라고 판단하였다.

쟁점 69-1. 재판청구권

(1)재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)

- 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

(2) 그 내용으로

- ①헌법과 법률이 정한 법관에 의하여, ②합헌적 실체법과 절차법에 따라 행해지는 ③법관에 의하여 적어도 한번 이상 사실적 측면과 법률적 측면에 대하여 심리할 기회가 보장된 ④공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 포함한다.

(3) 대법원의 재판을 받을 권리가 포함되는지에 관하여

- ①직접적 명문의 규정이 없고, 상고는 입법적 문제라는 부정설과 ②법원조직을 대법원과 각급법원으로 하는 제101조 제2항, 군사재판의 단심재판의 예외규정(제110조 제4항) 등을 근거로 하는 긍정설이 대립한다.

- 헌법재판소는 대법원이 모든 사건을 상고심으로 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니고, 군사법원의 상고심, 단심으로 재판하는 경우나 명령․규칙 등의 위헌여부를 최종적으로 심사하는 경우에는 대법원의 재판을 받을 권리가 헌법상 보장된다.

- 이러한 헌법재판소의 결정의 의미는 대법원의 재판을 받을 권리가 재판청구권에 포함되지만, 이를 제한한다고 하여 반드시 위헌이 되는 것은 아니고, 과잉금지의 원칙에 따라 판단하여야 한다고 본다.

(4) 헌법재판 받을 권리에 관하여도

- 헌법재판소는 재판청구권은 사실관계와 법률관계에 관하여 최소한 한 번의 재판을 받을 기회가 제공될 것을 국가에게 요구할 수 있는 절차적 기본권으로 기본권침해의 구제절차가 반드시 헌법소원의 형태로 독립된 헌법재판기관에 의하여 이루어 질것만을 요구하지 않는다고 판시하였다(재판소원금지 규정).

(5) 국민참여재판을 받을 권리

- 헌법재판소는 헌법상 재판청구권은 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 권리보호범위에 속하다고 볼 수 없다고 판시하였다.

(6) 재판의 전심절차로서

- 행정심판을 할 수 있고, 이 경우 행정심판은 사법절차가 준용되어야 한다(헌법 제107조 제3항). 행정심판의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다면 전심절차의 규정은 준수한 것이다.

(7) 사법절차의 준용은

- 사법절차의 요소인 ①판단기관의 독립성과 공정성, ②대심적 심리구조, ③당사자의 절차적 권리보장 등을 엄격하게 갖출 필요는 없지만 본질적인 요소를 전혀 구비하지 않은 경우에는 준용의 요구에도 반한다.

(9) 필요적 행정심판전치를 규정한 법률에 대해서는

- ①재판청구권의 침해여부, ②평등권의 침해여부, ③헌법 제107조 제3항의 위반여부, ④헌법 제101조 제1항, ⑤헌법 제107조 제2항의 위반여부를 검토하여야 한다.

쟁점 69-2. 형사피해자의 재판절차진술권

(1) 재판절차진술권이란

- 범죄로 인한 피해자가 당해 사건의 재판절차에 증인으로 출석하여 의견을 진술할 수 있는 권리를 말한다. 이는 헌법 제27조 제5항에 근거하고 있다.

(2) 재판절차진술권의 주체는

- 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자에 한하지 않고, 문제된 범죄 때문에 법률상 불이익을 받게 되는 자라면 주체가 될 수 있다.

- 헌법재판소는 ①사망한 당사자의 부모나 처, ②증인을 위증으로 고발한 사건 당사자, ③임원을 횡령으로 고발한 주주 등은 피해자로 인정하나,

- ④학교법인 이사장을 횡령으로 고발한 교수나 교수협의회는 부정한다.

(4) 재판절차진술권에 대한 법률유보는

- 헌법규범의 의미와 내용을 법률로써 구체화하기 위한 기본권형성적 법률유보에 해당되어,

- 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되고 재량범위를 넘어 명백하게 불합리한 경우에 비로소 위헌이 된다.

(1) 국가배상청구권이란

- 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 국가 등에게 배상을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 이는 헌법 제29조 제1항에 근거하고 있다.

(2) 국가배상책임의 성질에 관하여

- ①공무원을 대신하여 책임을 지는 대위책임설과 ②공무원을 자신의 기관으로 보는 자기책임설, ③고의․중과실에 기인한 때는 대위책임이고, 경과실에 기인한 때는 자기책임이라는 절충설의 대립이 있다.

- 대법원은 경과실의 경우는 국가 등의 기관의 행위로 보아 배상책임이 전적으로 국가 등에 귀속되고, 고의․중과실의 경우는 기관행위로 볼 수 없어 책임을 국가 등에 귀속시킬 수 없지만 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가와 공무원이 중첩적으로 배상책임을 부담한다고 판시하였다.

(4) 이중배상 관련

- 일반 국민이 직무집행중인 군인과 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인에게 공상을 입힌 경우 일반국민의 손해배상책임의 범위가 헌법 제29조 제2항의 해석과 관련하여 문제된다.

- 헌법재판소는 본조항규정의 의미를 피해군인과 국가 사이에서만 상대적으로 소멸시키는 규정으로 해석하여, 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대한 구상권을 허용하지 아니한다고 해석하는 한, 헌법 제23조 제1항, 제29조 및 제37조 제2항에 반한다고 판시하였다.

- 한편, 대법원은 이중배상금지규정은 절대적 효력을 갖는 것으로 국가에 대한 구상권이 허용되지 않지만, 다만 일반국민은 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담한다하여 부진정연대채무의 예외를 인정하였다.

쟁점 63. 정치적 기본권