나홀로 공법소송

쟁점 64. 정당의 자유

(1) 정당의 자유란

- 국가의 간섭없이 정당을 자유롭게 설립하고, 설립된 정당이 활동할 수 있는 자유를 말한다.

(2) 헌법 제8조 제1항의 성격에 관하여

- 기본권설과 제도보장설의 견해의 대립이 있으나, 헌법재판소는 국민 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 국민의 기본권으로 보장하면서 아울러 당연한 법적 산물로서 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다고 하여 정당의 자유를 기본권으로 보장하고 있다.

(3) 그 내용으로

- 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 포함하고, 소극적으로 정당해산의 자유, 합당의 자유, 분당의 자유도 포함된다. 나아가 개인의 정당가입의 자유, 정당으로부터 탈퇴할 자유도 포함된다.

(4) 정당의 자유는

- 개인은 물론이고 단체로서의 정당이 가지는 권리이며, 등록정당이 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지고 있는 정당에게도 인정된다.

(5) 헌법상 정당의 개념징표로는

- ①헌법질서를 긍정할 것, ②공익실현에 노력할 것, ③선거에 참여할 것, ④정강이나 정책을 가질 것, ⑤국민의 정치적 의사형성에 참여할 것, ⑥계속적이고 공고한 조직을 구비할 것, ⑦당원이 될 수 있는 자격을 구비할 것 등을 들 수 있고, 상당한 기간, 상당한 지역에서 국민의 정치적 의사형성에 참여해야 한다는 개념표지가 요청된다.

(6) 제한

- 그렇다면 정당등록제도는 정치적 단체가 헌법상 정당개념을 충족시키는지 여부를 단지 확인하기 위한 것으로 법적 안정성과 확실성에 기여한다고 평가할 수 있으므로 그 자체로서 위헌이라 볼 수 없다. 다만, 등록요건이 지나치게 엄격해서 정당의 자유를 지나치게 제약하면 비록 확인적 성격의 등록제도라 하더라도 위헌이라 할 것이다.

(7) 헌법재판소는

- ①정당등록요건규정은 합헌으로, ②정당등록취소규정과 정당명칭사용금지규정에 대하여는 침해의 직접성을 결여하였다는 이유로 헌법소원청구를 각하하였다.

쟁점 65. 선거권

(1) 선거권이란

- 국민이 공무원을 선거하는 권리를 말하고, 헌법 제24조는 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다고 하여 이를 보장한다.

(2) 여기서 ‘법률이 정하는 바에 의하여’라는 의미는

- 포괄적 법률유보가 아니라 법률을 통해 구체화하라는 의미로 볼 것이고, 구체화하는 경우에도 국민주권, 평등권, 보통․평등․직접․비밀선거를 보장하는 취지에 부합하도록 하여야 한다.

(3) 심사기준

- 따라서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 중요성을 감안할 때, 선거권을 제한하는 법률의 위헌성은 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다.

(4) 헌법재판소는

- ①주민등록이 되어 있지 않는 재외국민의 공선법상 선거권제한규정과 국외거주자들의 부재자신고를 제한한 규정은 정당한 입법목적이 없어 위헌이고, ② 국민투표권에 관해서도 재외국민의 국민투표권을 제한하고 있는 국민투표법 규정은 동일한 이유로 위헌이며, ③지방선거 참여권의 경우 지방의회 의원 선거권은 헌법상 기본권이 분명하고, 자치단체장의 경우 선임방법이라 하여 헌법상 기본권이라 단정할 수 없지만 평등권의 침해여부로 판단한 바, 주민등록이 되어 있지 않은 국내거주 재외국민에게 선거권을 제한하는 공선법의 규정은 선거권과 평등권을 침해하여 역시 위헌이라 판시하되, 헌법불합치결정(잠정적용)을 하였다.

(5) 수형자의 선거권 제한에 관하여는

- 형사적 제재로서만 정당성이 인정되지만 피해의 최소성에 반한다는 5인의 위헌의견과, 3인의 기각의견, 1인의 각하의견이 나와 기각결정을 하였다.

쟁점 66. 선거운동의 자유(정치적 표현의 자유권)

(1) 선거운동의 자유란

- 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유를 의미한다. 이는 정치적 표현의 자유의 일환으로 헌법 제21조에 의한 표현의 자유에 그 근거 하고 있다.

(2) 민주국가에서 공직자의 선거는

- 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 행위이므로 국민이 선거에 참여하여 그 의사를 표현할 기회와 자유는 최대한 보장되어야 한다.

(3) 제한

- 한편, 선거의 공정 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유도 선거운동의 기회균등도 보장되지 아니하므로 선거의 공정성 확보를 위하여 어느 정도 선거운동에 대한 규제는 불가결하다. 다만, 이 경우에도 기본권 제한의 요건과 한계는 준수되어야 한다.

(4) 헌법재판소는

- 기초의회의원선거의 정당표방금지규정을 위헌으로 결정한 경우 외에는 선거운동과 관련한 규정은 합헌으로 보고 있다.

쟁점 67.. 공무담임권

(1) 공무담임권이란

- 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관의 공직에 취임할 수 있는 권리를 말한다. 이는 헌법 제25조에 근거하고 있다.

(2) 내용

- 공무담임권은 피선거권과 공직취임권을 그 내용으로 하고, 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐만 아니라 공무원신분의 부당한 박탈, 권한의 부당한 정지까지 보호영역으로 하고 있다. 반면, 승진기회의 보장, 특정장소․특정보직에 근무할 공무수행의 자유, 이장(공무원으로 보기 어렵다)의 임명은 그 보호범위에 속하지 않는다.

(3) 제한

- 공무담임권은 직업의 자유에 대해 특별관계에 있으므로 공무담임권 의 제한규정에 있어서 직업의 자유의 침해여부는 별도로 판단하지 않는다.

- 공무담임권의 제한도 법률유보, 과잉금지의 원칙, 본질적 내용침해 금지의 원칙이 적용된다. 다만, 헌법 제25조의 규정상 공무담임권의 내용에 관하여 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되므로 다소 완화된 심사기준이 적용된다.

쟁점 36. 생명권

쟁점 37. 신체의 자유

(1) 의의

- 신체의 자유는 적법절차에 의하지 않고는 국가로부터 신체적 완전성과 신체활동의 임의성을 제한당하지 않을 권리로서, 이는 헌법 제12조에 근거를 두고 있다.

(2) 내용

- 신체적 자유의 실체적 보장을 위하여 ① 죄형법정주의, ② 이중처벌금지의 원칙, ③ 연좌제금지의 원칙을, 절차적 보장을 위하여 ④ 적법절차의 원칙, ⑤ 영장제도, ⑥ 구속적부심제도, ⑦ 미란다 고지제도를, 형사피의자․피고인 보호를 위하여 ⑧ 무죄추정의 원칙, ⑨ 진술거부권, ⑩ 변호인의 조력 받을 권리, ⑪ 자백의 증거능력 및 증거력 제한을 두고 있다.

쟁점 38. 죄형법정주의

(1) 의의

- 죄형법정주의란 이미 제정된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 법치국가의 기본원리이다. 이는 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에 근거하고 있다.

(2) 내용

- 죄형법정주의는 ① 관습형법금지, ② 형벌불소급의 원칙, ③ 명확성의 원칙, ④ 유추해석금지 등을 내용으로 하고 있다.

(3) 형벌불소급의 원칙

- 형벌불소급의 원칙은 가벌성과 관련된 것으로 소급적인 범죄구성과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다. ① 공소시효에 관한 규정과 판례의 변경은 이 원칙에 적용되지 않지만, ② 보안처분은 형벌과 구별되는 것이기는 하나, 형사제재의 한 태양으로서 이 원칙이 적용된다.

(4) 명확성의 원칙

- 명확성의 원칙은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악할 수 있는 정도의 명확성을 요구하는 것으로, ① 위법성을 조각하는 정당방위 규정에도 이 원칙은 적용되며, ② 법관의 보충적 해석이 필요하다고 해서 바로 이 원칙에 위반이 아니다. ③ 잔인성, 범죄의 충동, 아동의 덕성, 공중도덕, 전기통신매개행위, 법정형의 최고가 사형, 감사보고서에 기재하여야 할 사항, 단체협약위반처벌, 정관위반행위처벌 등은 명확성의 원칙에 반한다. ④ 음란, 유사수신행위, 도로의 구부러진 곳, 청소년이용음란물 등은 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

(5) 처벌법규의 위임

- ① 특히 긴급한 필요가 있거나, ② 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 가능하며, 이 경우에도 처벌대상행위를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 하고, 형법의 종류와 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.

쟁점 39. 이중처벌금지의 원칙

(1) 의의

- 이중처벌금지의 원칙이란 실체판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서 다시 심판할 수 없다는 원칙을 말한다. 이는 헌법 제13조 제1항 후문에 근거한다.

(2) 내용

- 여기서 '처벌'은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 '課罰'을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분을 의미하는 것은 아니다. ① 형벌과 과태료․과징금부과 및 성범죄 신상공개, ② 형벌과 보호감호․보호관찰, ③ 추징과 출국금지 처분은 이중처벌이 아니다.

쟁점40. 연좌제금지의 원칙

(1) 의의

- 연좌제금지란 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 않는다는 것으로 헌법 제13조 제3항에 근거하고 있다. 학설은 連坐제로 보아 자기결정권의 한계인 자기책임원리로 보고 있다.

(2) 내용

- 연좌제금지는 친족행위와 본인 간에 실질적으로 의미있는 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다. 그렇다면 후보자와 불가분의 선거공동체를 형성하여 활동하게 마련인 배우자의 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여하는 것은 연좌제에 해당하지 않는다.

쟁점 41. 적법절차의 원칙

(1) 의의

- 적법절차란 모든 국가작용은 절차상의 적법성을 갖추어야 할 뿐만 아니라 공권력행사의 근거가 되는 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 헌법원리를 말한다. 이는 법치국가의 본질적 내용이고, 헌법 제12조 제1항과 제3항은 이를 선언한 것에 불과하다.

(2) 내용

- 적법절차의 원칙은 형사절차뿐만 아니라 행정절차와 입법작용 등 국가작용 전반에 확장․적용된다. 다만, 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 준수해야 할 원칙으로서 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다.

(3) 청문권

- 적법절차의 원칙으로부터 해석상 정당한 청문권을 도출할 수 있다. 다만, 국회입법에 대하여는 의회주의와 대의제의 취지상 일반 국민의 지위에서 적법절차에서 파생되는 청문권은 인정되지 않는다.