나홀로 공법소송

쟁점 36. 생명권

쟁점 37. 신체의 자유

(1) 의의

- 신체의 자유는 적법절차에 의하지 않고는 국가로부터 신체적 완전성과 신체활동의 임의성을 제한당하지 않을 권리로서, 이는 헌법 제12조에 근거를 두고 있다.

(2) 내용

- 신체적 자유의 실체적 보장을 위하여 ① 죄형법정주의, ② 이중처벌금지의 원칙, ③ 연좌제금지의 원칙을, 절차적 보장을 위하여 ④ 적법절차의 원칙, ⑤ 영장제도, ⑥ 구속적부심제도, ⑦ 미란다 고지제도를, 형사피의자․피고인 보호를 위하여 ⑧ 무죄추정의 원칙, ⑨ 진술거부권, ⑩ 변호인의 조력 받을 권리, ⑪ 자백의 증거능력 및 증거력 제한을 두고 있다.

쟁점 38. 죄형법정주의

(1) 의의

- 죄형법정주의란 이미 제정된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 법치국가의 기본원리이다. 이는 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에 근거하고 있다.

(2) 내용

- 죄형법정주의는 ① 관습형법금지, ② 형벌불소급의 원칙, ③ 명확성의 원칙, ④ 유추해석금지 등을 내용으로 하고 있다.

(3) 형벌불소급의 원칙

- 형벌불소급의 원칙은 가벌성과 관련된 것으로 소급적인 범죄구성과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다. ① 공소시효에 관한 규정과 판례의 변경은 이 원칙에 적용되지 않지만, ② 보안처분은 형벌과 구별되는 것이기는 하나, 형사제재의 한 태양으로서 이 원칙이 적용된다.

(4) 명확성의 원칙

- 명확성의 원칙은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악할 수 있는 정도의 명확성을 요구하는 것으로, ① 위법성을 조각하는 정당방위 규정에도 이 원칙은 적용되며, ② 법관의 보충적 해석이 필요하다고 해서 바로 이 원칙에 위반이 아니다. ③ 잔인성, 범죄의 충동, 아동의 덕성, 공중도덕, 전기통신매개행위, 법정형의 최고가 사형, 감사보고서에 기재하여야 할 사항, 단체협약위반처벌, 정관위반행위처벌 등은 명확성의 원칙에 반한다. ④ 음란, 유사수신행위, 도로의 구부러진 곳, 청소년이용음란물 등은 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

(5) 처벌법규의 위임

- ① 특히 긴급한 필요가 있거나, ② 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 가능하며, 이 경우에도 처벌대상행위를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 하고, 형법의 종류와 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.

쟁점 39. 이중처벌금지의 원칙

(1) 의의

- 이중처벌금지의 원칙이란 실체판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서 다시 심판할 수 없다는 원칙을 말한다. 이는 헌법 제13조 제1항 후문에 근거한다.

(2) 내용

- 여기서 '처벌'은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 '課罰'을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분을 의미하는 것은 아니다. ① 형벌과 과태료․과징금부과 및 성범죄 신상공개, ② 형벌과 보호감호․보호관찰, ③ 추징과 출국금지 처분은 이중처벌이 아니다.

쟁점40. 연좌제금지의 원칙

(1) 의의

- 연좌제금지란 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 않는다는 것으로 헌법 제13조 제3항에 근거하고 있다. 학설은 連坐제로 보아 자기결정권의 한계인 자기책임원리로 보고 있다.

(2) 내용

- 연좌제금지는 친족행위와 본인 간에 실질적으로 의미있는 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다. 그렇다면 후보자와 불가분의 선거공동체를 형성하여 활동하게 마련인 배우자의 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여하는 것은 연좌제에 해당하지 않는다.

쟁점 41. 적법절차의 원칙

(1) 의의

- 적법절차란 모든 국가작용은 절차상의 적법성을 갖추어야 할 뿐만 아니라 공권력행사의 근거가 되는 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 헌법원리를 말한다. 이는 법치국가의 본질적 내용이고, 헌법 제12조 제1항과 제3항은 이를 선언한 것에 불과하다.

(2) 내용

- 적법절차의 원칙은 형사절차뿐만 아니라 행정절차와 입법작용 등 국가작용 전반에 확장․적용된다. 다만, 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 준수해야 할 원칙으로서 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다.

(3) 청문권

- 적법절차의 원칙으로부터 해석상 정당한 청문권을 도출할 수 있다. 다만, 국회입법에 대하여는 의회주의와 대의제의 취지상 일반 국민의 지위에서 적법절차에서 파생되는 청문권은 인정되지 않는다.

쟁점 42. 영장주의

(1)의의

- 영장주의란 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사기관은 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다. 이는 헌법 제12조 제3항에 근거한다.

(2) 내용

- 영장주의는 ① 강제처분이 전제되지 않는 당사자의 자발적 협조가 필요한 영역, ② 행정상 즉시강제의 경우에는 적용되지 않고, ③ 법원이 직권에 의하여 구속영장을 발부할 수 있는 형사소송법상 규정은 헌법 제12조 제3항의 문제가 아니라, 제12조 제1항의 문제에 해당된다.

(3) 위배여부

- ① 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고, ② 증인의 동행명령장을 지방의회 의장이 발부하도록 규정한 조례는 영장주의에 위반이고,

- 반면 ① 음주측정, ② 지문채취, ③ 마약검사를 위한 소변강제채취, ④ 구속영장 재청구시 가중요건을 두지 않은 규정 등은 영장주의 위반이 아니다.

쟁점 43. 체포․구속 적부심사

(1) 의의

- 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다(헌법 제12조 제6항). 이러한 체포․구속적부심사청구권은 신체적 자유를 보장하기 위한 방법으로서 절차적 기본권이기 때문에 본질적으로 제도적 보장의 성격을 강하게 띠고 있다.

(2) 심사기준

- 따라서 체포․구속적부심사청구권과 관련한 법률의 심사에 있어서는 광범위한 입법형성권이 인정되기 때문에 자의금지원칙이 적용된다.

쟁점 44. 무죄추정의 원칙

(1) 의의

- 무죄추정의 원칙이란 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 법률적, 사실적 측면에서 유형․무형의 불이익을 주는 것을 금지하는 것을 말한다. 이는 헌법 제27조 제4항에 근거하고 있고, 헌법은 형사피고인만 규정하나, 형사피의자에게도 당연히 인정된다.

(2) 내용

- 무죄추정의 원칙의 내용으로 ① 불구속수사․불구속재판이 원칙이고, 예외적으로 구속수사 또는 구속재판이 가능하다. ② 범죄사실의 입증은 검사 측에 있고, 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 판결하여야 한다.

- 무죄추정의 원칙은 수사절차에서 공판절차 및 판결자체와 판결형성의 과정에도 적용된다. 또한 여기서 불이익이란 형사절차상의 처분뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분도 포함된다.

- 여하한 형태의 불이익이 존재하기만 하면 모두 무죄추정의 원칙에 반하는 것이 아니라, 그 불이익이 비례의 원칙을 존중하는 것으로서 필요최소한도에 그친다면 예외적으로 무죄추정의 원칙에 저촉되지 않는다.

(4) 무죄추정의 원칙에 반하는 것

- ① 재소자용수의착용, ② 공정거래위원회의 법위반사실 공표명령제도, ③ 사립학교교원에 대한 필요적 직위해제, ④ 공무원의 공소제기시 필요적 직위해제, ⑤지방자치단체 장의 금고이상 선형고시 권한대행 등이 있다.

쟁점 45. 진술거부권

(1) 의의

- 진술거부권이란 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 말하고, 이는 헌법 제 12조 제2항에 근거하고 있다.

(2) 내용

- 여기서 진술이란 생각이나 지식, 경험, 사실을 정신적 작용의 일환인 언어를 통해서 표출하는 것을 의미한다.

(3) 적용범위

- 진술거부권은 형사절차뿐만 아니라 행정절차나 국회에서의 질문 등 어디에서나 그 진술이 자신에게 형사상 불리한 경우에는 적용된다. 따라서 도로교통법상의 신고의무조항은 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 경우에만 적용되는 것이다.

(4) 관련 판례

- 공정거래위원회의 법위반사실 공표명령제도(위헌)를 제외하고, 대부분의 경우 진술거부권의 침해는 부정된다. 다만, 정치자금내역의 기재 역시 진술에 해당하나 제한이 정당하고, 보존행위는 진술에 포함되지 않는다.