나홀로 공법소송

쟁점 3. 손해배상액 배상책임의 내용

1. 배상기준의 성질

가. 학설

- ① 단순한 기준에 불과하다는 기준액설(判)

- ② 법원을 구속한다는 한정액설

나. 검토

- 한정액설에 의할 경우 민법상 불법행위 손해배상에 비해 불리하게 되어 형평에 反,

- 헌§29의 ‘정당한 배상’에도 反 → 기준액설이 타당

2. 이익의 공제

- 손해와 동시에 이익 얻은 경우 손배액에서 그 이익 상당액 공제해야

3. 중간이자의 공제(국배법§3의2②, ③)

- 종전 라이프니츠식(복리)

→ 호프만식(단리, 국배법시행령 상)

4. 배상청구권의 양도 등의 금지(국배법 §4)

- ‘생명ㆍ신체’로 인한 국가배상청구권은 양도와 압류 不可

쟁점 4. 이중배상의 금지(국배법 §2① 단서 / 헌법 §29②)

1. 의의

- 국배법 §2① 단서

- 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 등 특수공무원의 이중배상 배제

2. 취지

- 위험성 높은 직무종사자에 대한 사회보장적 보상제도 별도 마련 시,

- 2중 배상을 배제하기 위해

- 피해보상제도 이용 시 간편 보상절차에 의해 과실 유무나 정도 관계 없이

무자력의 위험부담 없는 확실하고 통일된 피해보상 받을 수 있도록 보장케

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3. 문제점

- 사회보장적인 법률과 불법행위책임인 국가배상법은 성질이 다르기 때문에

양자 간 반드시 이중배상이 성립하는 것 아님

- 헌법 상의 평등권 위반 (위헌설)

- vs 이 규정은 헌법 §29②에 직접 근거한 것이고 실질적으로 내용을 같이 하므로

합헌(합헌설, 헌법재판소)

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4. 적용요건

가. 적용대상자

- 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원(헌법 상), 향토예비군대원(국가배상법 상, 합헌(헌재)), 전투경찰순경

[cf) 공익근무요원 X, 경비교도원 X]

나. 전투ㆍ훈련 등 직무집행과 관련하여 손해를 입을 것

다. 본인 또는 유족이 다른 법령에 의하여 보상을 지급받을 수 있을 것

- 실제로 보상 받았는지 여부 불문

- 보상금청구권이 시효로 소멸되거나,

국가유공자등록거부처분 확정시도 이중배상금지 적용

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5. 공동불법행위와 구상권

가. 문제점

- 국배법 §2① 단서가

‘국가(공무원)와 공동불법행위를 한 국민인 공동불법행위자’가

피해자인 군인ㆍ경찰 or 그 유족에게 배상을 한 경우,

일반국민인 공동불법행위자의 국가에 대한 구상권까지 배제하는 취지인가?

나. 헌법재판소

- 국민인 공동불법행위자가 군인 등의 피해자에게 손해배상 후,

다른 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여

국가에 대한 구상권을 행사를 막는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반(한정위헌)

다. 대법원 판례 변경

- ① 다수의견 : 민간인의 배상책임은 자신의 귀책 부분에 한정됨(일반적인 공불은 전부분책임),

그 이상의 부담에 대해서는 국가에 구상 청구 不可

(2중 배상 금지원칙 유지 + 부진정연대채무의 각자 손해 전부 배상 의무 원칙의 예외 인정)

- ② 반대의견 : 공동불법행위자의 전부(전액) 손해배상의무 중시하여

이중배상금지 원칙을 구상권에는 적용 X

[批) 이러한 다수의견은 헌재판결 기속력에 反]

나. 종래 대법원

- 이중배상 배제를 이유로 피해자 공무원의 ‘국가에 대한 직접적인 손해배상청구’와

공동불법행위책임자인 민간인의 ‘국가에 대한 구상권 행사’를 부인

쟁점 5. 배상금 청구 절차

1. 배상심의회에 대한 배상결정신청 제도

가. 임의적 결정전치주의

- 배상심의회에 배상신청 아니하고 국가배상법 손배 소송 可(국배법§9)

나. 배상심의회 & 배상신청

- 법무부에 둠, 관할 지구심의회에 배상신청

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2. 사법절차

가. 관할

- 행정소송법상 당사자소송절차(국가배상법은 공법, 多) vs 判例는 민사소송

- 당해 처분의 취소소송을 제기 + 관련 국가배상청구를 병합 가능(행소법 §10)

나. 가집행선언

- 국가를 상대로 하는 재산권 청구에 가집행 선고를 못하게 한 소촉법§6①이

평등 원칙 위반으로 위헌 선언되어 동 조항 삭제

쟁점 6. 국가배상청구권의 소멸시효

1. 국배법 §8

- 국배법에 특별규정 없으면 민법 규정에 의함 / 손해 및 가해자를 안 날 ~3년

2. 국가재정법 §96①

- 손해 및 가해자를 알지 못한 경우 10년(民) X, 5년 O

쟁점 7. 국배법과 자배법과의 관계 (국배법§2① 본문 후단)

1. 문제점

- 공무원이 자동차 운행으로 인신사고를 낸 경우의 자배법 상 배상책임과

국배법 중 어떠한 배상책임 지는지?

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2. 자배법 상 손배책임의 요건(자배법 §3)

- ① 자기를 위하여 자동차 운행하는 자가(운행자성 즉 운행지배ㆍ운행이익),

- ② 자동차의 운행으로 인적손해 발생,

- ③ 자배법 상의 면책사유 없어야,

- ④ 무과실책임

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3. 국배법과 자배법의 관계(국배법§8)

- 자배법 > 국배법 > 민법

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4. 공용차량의 경우 (국가가 자배법상의 운행자)

가. 국가의 자배법에 의한 국가배상 책임

- 통상 자동차의 소유자는 운행지배ㆍ운행이익 있어 운행자성 有

→ 공용차의 경우 국가 등은 운행자성 인정되어 자배법상 손배책임 O

(절차는 국가배상법에 의함)

- 이는 공무원의 무단운전의 경우도 마찬가지

나. 공무원의 배상 책임

- 공무원 자신은 운행지배ㆍ운행이익 無(운행자성 無)

→ 민§750 불행책임 or 국배법의 일반원칙(고의ㆍ중과실인 경우만)에 따른 배상책임 부담 여부가 문제

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5. 공무원의 개인소유 차량의 경우 (공무원이 자배법상의 운행자)

가. 국가의 배상책임

1) 자배법 상 손배책임

- 이 경우는 국가는 자배법 상 운행자 아니므로 자배법 상 손해배상책임 無

2) 국배법 상 손배책임

- 차량운행이 ‘직무와 관련 있는 경우’만 국가배상법 상 책임 O

나. 공무원의 배상책임

1) 직무 관련하여 자기소유 자동차 운행 중 사고

- 자배법 > 국배법, 공무원이 운행자인 때는 자배법상 무과실책임 적용

- 따라서 ‘경과실인지 중과실ㆍ고의인지 가리지 않고’ 자배법상 손배책임 O

2) 직무 무관하게 자기소유 자동차 운행 중 사고

- 공무원이 자배법 상 운행자면 자배법상 책임 O

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6. 자배법에 의해 성립된 책임의 범위와 절차

- 국가 등이 자배법에 의한 손배책임질 때는 국가배상법에 따른 책임의 절차와 범위를 따름(국배법§2①)

→ 이중배상금지규정 적용, 피해자는 배상심의회에 배상신청 可 등

쟁점 8. 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손배 (국가배상법 §5)

1. 책임의 성질

가. 무과실책임(多, 判)

- 최근 판례는 주관설적 판례도 있고 기능적 하자도 인정

나. 민§758과의 비교

- 영조물은 공작물보다 넓은 개념, 국배법은 점유자의 면책사유 無

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2. 요건

가. 도로, 하천 기타 공공의 영조물

1) 의의

- 강학 상 영조물(공적 목적 위한 물적, 인적 종합시설)이 아닌

‘공물(행정주체가 직접적으로 공공목적 달성 위해 제공한 유체물)’ 임

- 소유권과는 무관(사공유물도)

[cf) 일반재산(잡종재산)은 X]

2) 국가나 지자체가 관리주체여야

[cf) 공공단체나 사인이 관리하는 공물은 민§758의 공작물책임]

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나. 설치 또는 관리 상의 하자

1) 하자의 의의

- 영조물이 통상적으로 갖추어야 할 안정성을 결여

2) 判例

- 종래 객관설이나 최근 주관적 요소 고려 판례 + 기능적 하자 인정한 판례 有

① 주관설적 판례

- 순찰차 통과 30분 후 도로 상의 쇠파이프에 의한 교통사고에서 하자 부정

- 영조물 하자 판단에 있어서는 관리자가 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준(2007다88903 등)

② 기능적 하자 인정 판례

- 영조물의 공공성ㆍ피해의 내용과 정도, 방지하기 위하여 노력한 정도를 종합 고려하여 판단

3) 학설

① 객관설

- 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 객관적인 안정성의 결여

- 일종의 위험책임인 무과실 책임

② 주관설

- 관리자의 영조물에 대한 안전 확보(사고방지) 의무위반에 의한 물적 위험상태

- 관리자의 주관적 귀책사유(손해발생의 예측가능성과 회피가능성) 要

③ 절충설

- 물적 하자 + 관리자의 안전관리의무 위반

- 피해자의 구제 확대

4) 검토

- 주관설에 의하면 피해자 구제범위가 좁아지고, 절충설은 국가배상책임을 지나치게 확대되는 단점

- 피해자 권리구제와 국가배상의 적정한 한정의 조화

+ 국배법§5가 §2와 달리 고의ㆍ과실을 요건으로 하고 있지 않으므로 객관설이 타당

- 判例의 방호조치의무 위반이나 예견가능성 등은 면책사유 문제로 고려

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다. 면책사유

1) 불가항력

- 천재지변과 같이 예견 不可 or 예견해도 회피 不可 자연력

2) 도로

- 편익제공시설인 도로에는 고도의 안전확보의무 要

3) 하천

- 자연영조물

- 강수량 등 정확한 예측 힘들고 시설에 막대한 비용과 시간 요구

- ‘계획고 수량’으로 판단(계획 수량이 과학적으로 정당하게 산정?

+ 제방이 계획고 수량에 맞는 높이와 안정성 有?)

4) 예산부족

- 배상액의 안정 및 통상 안정성 판단의 참작사유 O

- 면책사유는 X

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라. 입증책임

1) 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없었다는 점

- 설치ㆍ관리자가 입증

2) 물적 안정성의 결여 or 방호조치의무 위반

- 피해자가 입증

- 입증이 어려워 일응 추정이론이 제기

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바. 인과관계 및 타인에게 손해 발생

- 타인에는 공무원 포함

(but 군인 등 특수공무원은 국배법§2①단서의 이중배상금지 특례 有)

- 하자와 손해발생 사이에는 상당인과관계 要

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3. 국가배상법 §2와 §5의 관계

(동일한 손해가 공무원의 직무상 불법행위와 영조물의 설치ㆍ관리의 하자로 인해 발생한 경우)

- 양 책임 중복하여 성립하기 때문에 피해자는 양자 중 어느 것에 의해서도 손해배상 청구 可

- 단, §2는 고의ㆍ과실이라는 주관적 요건 요구하므로 피해자 입장에서는 §5 책임 주장하는 것이 용이

쟁점 9. 가해공무원의 피해자에 대한 책임 (헌법 §29①단서)

1. 배상책임의 성질

가. 判例의 태도

- 절충설의 입장

① 경과실

- 직무수행 상 통상 예기할 수 있는 흠에 불과, 국가기관의 행위, 손해배상 책임도 국가만,

② 고의ㆍ중과실

- 그 본질에 있어서 기관행위로서 품격 상실, 국가에게 책임 못 묻나,

피해자국민 보호 위해 공무원 개인과 중첩적으로 국가가 배상책임 짐

나. 학설의 대립

1) 자기책임설

- 국민의 법률관계의 상대방은 항상 국가

- 공무원은 국가업무의 집행자일 뿐 법적 효과는 국가에 귀속

- 배상책임은 국가 자신의 책임

2) 대위책임설

- 국가무책임사상

- 공무원 위법 행위 ≠ 국가의 행위

- 피해자의 보호 등 위해 국가가 공무원에 대신하여 부담하는 책임

3) 절충설(중간설)

- ① 공무원 경과실 : 국가의 자기책임,

- ② 고의 또는 중과실

: 국가의 행위로 볼 수 없어 논리상 국가의 대위책임이지만

정책적으로 자기책임을 중첩적 인정한 것

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2. 공무원의 대외적 책임

가. 문제점 - 피해자가 국가 등에게 청구 않고 공무원에게 청구할 수 있는가? (선택적 청구)

나. 중간설(절충설, 判) - 고의ㆍ중과실의 경우 공무원 개인의 대외적 배상책임 인정

다. 부정설

- (대위책임설) 헌법 §29① 단서의 뜻은 국가의 구상에 응하는 책임일 뿐,

- 공무원 직접 책임 인정 시 공무원 직무집행 위축 우려, 고의ㆍ중과실의 경우만 구상권 인정한 것과 균형상

라. 긍정설

- (자기책임설) 헌법 §29① 단서의 뜻은 피해자의 청구에 직접 응하는 책임,

공무원 직접책임 부정 시 책임 의식 박약,

인정 시 공무수행 신중효과, 공무원과 국가의 책임은 독립하여 성립

마. 검토

- 공무원 개인책임 인정은 입법정책의 문제

- 국가배상법의 성질과 공무원 개인 책임 문제는 상호 논리 필연적 아님

- so 피해자 구제와 공무수행 능률의 조화라는 관점에서 선택적 청구 부정해야

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3. 내부적 책임 문제(구상권)

가. 구상책임

- 국배법§2②, 공무원은 고의 또는 중과실인 경우만 국가 등에 구상 책임 有

- 경과실의 경우에는 구상 不可,

이는 공무원에게 가혹 + 직무집행의 의욕저하를 방지하기 위한 정책적 견지

나. 성격

1) 대위책임설

- 본래 공무원 부담 책임을 국가가 대신 지는 것으로

- 공무원에 대한 구상은 당연하고 그 성격은 부당이득반환임

2) 자기책임설

- 공무원의 직무상 의무위반에 대한 책임으로서 구상하는 것,

- 채무불이행에 근거한 손해배상청구권과 유사

(3) 범위

쟁점 10. 배상책임자 (국가배상법 §6)

1. 배상책임자로서 국가와 지방자치단체

가. 문제점

- 헌법은 국가와 ‘공공단체’ vs 국가배상법은 국가와 ‘지방자치단체’로 한정

- 지방자치단체를 제외한 공공단체는 민법 규정에 의하는 것이 위헌인지 여부.

나. 위헌성 여부

1) 합헌설

- 동 규정이 국가ㆍ지방자치단체뿐만 아니라 기타 공공조합ㆍ영조물법인 등의 공공단체가 포함되는

- 예시적인 의미로 확대해석하여 국가배상법을 탄력성 있게 운영하여야 할 것(多, 判)

2) 위헌설 - 그 밖의 공공단체의 배상책임을 민법에 맡긴 것은 헌법 §29의 취지에 어긋남

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2. 사무의 귀속주체(직무상의 선임ㆍ감독자 or 영조물 설치ㆍ관리자)

- ① 국가사무의 경우는 국가가,

- ② 자치사무(+단체위임사무)의 경우 지자체가,

- ③ 기관위임사무의 경우 위임기관이 속한 행정주체가 배상책임을 짐

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3. 선임ㆍ감독자와 비용부담자가 다른 경우

가. 의의

- 선임ㆍ감독자와 비용 부담자 상이 시 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야

- 피해자 구제의 실효성 확보 위해 비용부담자를 넓게 해석할 필요

- ‘감독자 ↔ 비용부담자’는 사이는 부진정 연대책임

나. 공무원의 선임ㆍ감독자 등

- 사무의 귀속주체 또는 영조물의 설치ㆍ관리 주체

다. 공무원의 봉급ㆍ급여 등 비용부담자의 의미

1) 判例

- 병합설

- 기관 위임된 국가사무의 비용부담자로서 지방자치단체(형식적 비용부담자) 인정

2) 학설

① 실질적 비용부담자설 - 비용의 실질적ㆍ궁극적 부담자

② 형식적 비용부담자설 - 단순히 대외적으로 비용을 부담하는 자

③ 병합설 - 실질적 비용부담자와 형식적 비용부담자를 포함

3) 검토

- 형식적과 실질적 비용부담자의 구분이 곤란

- 피해자인 국민을 두텁게 보호할 필요 → 병합설

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4. 종국적 배상책임자

가. 문제점

- 손해배상한 자는 내부관계에서 배상할 책임이 있는 자에게 구상 可(국배법 §6②),

- 공무원 선임ㆍ감독 또는 영조물 설치ㆍ관리 맡은 자 vs 비용부담자 중

- 누가 종국적인 비용부담자인가

나. 判例

- 대법원의 입장은 불분명하나 기본적으로 관리주체설

- 기여도설에 가까운 입장 보이는 판례있으나 이는 예외적인 경우로 일반화시키기 어려울 듯

다. 學說

1) 관리주체설 - 공무원의 선임ㆍ감독 맡은 자가 궁극적인 배상책임자

2) 비용부담자설 - 사무 또는 영조물의 관리비용에는 손해배상금도 포함된다는 전제

3) 기여도설(병존설) - 손해발생에 기여한 정도에 따라 궁극적인 배상책임자가 결정되어야

(4) 검토 - 국배법 §6①에서 선임ㆍ감독자가 배상책임의 주체임을 원칙이고

- 비용부담자는 선임ㆍ감독과 비용부담이 다른 경우만 배상책임 주체 된다는 점

- 단순 비용부담자가 최종책임 부담한다는 것은 부당하므로

- 최종배상책임자는 공무원의 선임ㆍ감독자(관리주체설)

쟁점 20. 행정법 사례 풀이 목차

Ⅰ. 쟁점의 정리

사안에서 ……을 묻는바, (1)……을 검토하고, (2)……을 검토하며, (3)……을 검토함으로써 ……을 판단하기로 한다.

Ⅱ. 소의 적법여부

1. 소의 적법요건

가. 소가 적법하기 위해서는 ……을 갖추어야 한다.

나. 사안의 경우, ……요건은 충족되고, 따라서 ……요건을 중점으로 검토한다.

2. 대상적격/ 원고적격/ 소의 이익/ ……의 검토

가. 처분이란 ……을 의미한다.

나. 사안의 경우, ……처분성 요건을 충족한다.

3. 소 결

상기 검토한 바와 같이, 소는 적법하다.

Ⅲ. 처분의 위법성 판단

1. 위법성의 판단방법

가. 판단의 척도(법률유보, 법률우위)/판단영역(주체, 내용, 형식, 절차)/판단의 기준시기

나. 사안의 경우, ……이므로 내용과 절차면에서 처분시를 기준으로 법률유보와 법률우위의 위배여부를 판단한다.

2. 처분의 법적성질

사안의 경우, ……은 근거법령의 문언과 행위의 성질 등을 고려할 때 경찰금지의 해제/설권행위에 해당되므로 기속행위/재량행위이다.

3. 법률유보 원칙의 위배여부

4. 법률우위 원칙의 위배여부

가. 기속행위의 요건추가의 판단

나. 재량행위의 일탈․남용의 판단

다. 비례/평등/자기구속/신뢰보호/부당결부원칙의 위배여부

5. 하자의 효과

가. 무효와 취소의 구별기준

나. 사안의 경우, ……이므로 취소사유에 해당한다.

Ⅶ. 사안의 해결

쟁점 22. 무효등확인소송 (행소 4조 2호)

1. 의의

- 행정청의 처분 등의 효력유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송

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2. 성질

- 항고소송으로 명문화

- 내용적으로 확인소송이나 형식적으로 행정주체가 우월지위에서 행한 처분 등 효력 유무 직접소송대상

→ 항고소송 성질 아울러 가지는 준항고소송

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3. 취소소송과의 관계

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4. 취소소송과 무효확인소송의 병합

- 동일처분에 대한 무효확인청구와 취소청구는 서로 양립이 不可하므로 예비적 병합만 가능하다.

[cf) 선택적 청구나 단순 병합은 不可]

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5. 본안판단의 전제요건(소송요건 / 취소소송을 거의 준용)

가. 대상적격 - 처분 등

나. 원고적격

- 주관적 소송으로 처분 등의 효력유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익

(취소소송의 경우와 의미 같음)이 있는 자가 제기

다. 소의 이익 - 취소소송과 마찬가지로 협의의 소의 이익(법률상 보호되는 이익)이 요구됨

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6. 소송의 심리

가. 소송물 - 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부

나. 입증책임 - 취소소송준용(법률요건분류설)

다. 위법판단의 기준시 - 취소소송과 마찬가지로 ‘처분시’

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7. 판결의 효력

가. 취소판결의 효력에 관한 규정 준용 - 기속력(재처분의무) 대세효 등

나. 무효확인판결의 간접강제허용 여부

- 判例는 거부처분취소판결의 간접강제에 관한 규정은 부작위위법확인소송에는 준용되나

- 무효확인소송에는 준용되지 않으므로 간접강제를 허용하지 않는다.