쟁점 24. 무명항고소송 (법정 외 항고소송)

쟁점 24. 무명항고소송 (법정 외 항고소송) 1. 문제의 소재 - 법문 명시된 항고소송만으로는 국민의 권리구제 불충분하므로 그 외 항고소송을 현행소송법 해석상 인정할 것인가? ========== 2. 인정여부 가. 判例 - 소극설 나. 學說 1) 소극설 - 4조를 열거규정 + 4조 1호 취소소송의 ‘변경’을 ‘소극적 의미의 일부취소’로 봄 - 행정청의 1차적 판단권 존중 및 권력분립 2) 적극설 - 4조를 예시규정 + 4조 1호의 ‘변경’을 ‘의무이행 등 포함하는 적극적 의미’로 이해 - 국민의 권리구제 및 행정의 적법성 보장 3) 제한적 긍정설 - 원칙 부정되나 - 사인에게 다른 유효, 적절한 구제방법이 없는 경우에 한해 인정 다. 검토 - 소송을 어느 범위까지 인정할 것인가는 입법정책의 문제 - 권력분립도 인권의 보장에 참뜻이 있지 권력의 분립 그 자체에 참뜻이 있는 것 아님 - 행정소송법상 행정소송의 종류를 제한적으로 새겨야 할 필연적인 사유 無 - 권익구제 위해 이행판결 내지 적극적 형성판결을 등을 긍정하는 것이 타당 - 행정소송법 개정안에서는 의무이행소송 등 도입 ============== 3. 의무이행소송 - 상대방의 신청에 대해 행정청이 일정 처분할 법적의무 있음에도 - 부작위하거나 거부 시 - 행정청에 당해 처분 할 것 구하는 소송으로 행정개입청구권의 실현수단이자 가장 강력한 권리구제수단 =================== 4. 예방적 금지소송 - 장래에 국민의 권익 침해할 우려가 있는 처분을 할 것으로 판단 시 - 그 처분을 하지 아니할 것을 구하거나 그러한 처분권한이 없음을 확인 하는 소송

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