쟁점 23. 부작위위법확인소송 (행소 §4제3호, §36)

쟁점 23. 부작위위법확인소송 (행소 §4제3호, §36) 1. 의의 - 행정청이 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 해야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 행하지 않는 경우, 그 부작위가 위법함의 확인하는 소송 - 주관적 성질을 가지는 확인소송 =========== 2. 소송요건 가. 대상적격 1) 부작위 - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 것(행소2조①항 2호) 2) 부작위의 성립요건 ① 당사자의 신청이 있을 것 (거부처분의 신청권과 마찬가지의 논의 전개) a. 신청의 내용 - 신청의 대상은 행소법 2조①항 1호에 의미하는 처분 b. 신청권 - 신청은 법규상ㆍ조리상 일정한 행정처분을 요구할 신청권 있는 자가 하여야 ② 상당한 기간이 경과할 것 - 사회통념상 처분하는 데 필요한 기간 - 행정절차법 + 민원사무처리에 관한 법률 참고 ③ 행정청에 일정한 처분을 할 법률상 의무 존재 - 법률상 의무에는 명문의 규정에 의해 인정되는 경우뿐만 아니라 - 법령의 해석상 인정되는 경우도 O [cf)행정입법은 여기서 말하는 처분 X] ④ 처분의 부존재 [cf)거부처분(거부의제)은 X, 무효인 행정처분이라도 외관 존재하는 한 X] 나. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상의 이익이 있는 자만 제기 可 - 多, 判은 법규상ㆍ조리상 신청권을 가진 자일 것을 요구 → 신청권 없는 자의 신청은 부작위 자체가 성립하지 않음, (취소소송의 원고적격과 동일시하면 이 소송에서의 법률상의 이익이 불분명하므로) 다. 피고적격 - 부작위를 한 행정청 라. 제소기간 - 부작위상태 계속 시 처분 없으므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다. - 단, 전심절차를 거친 경우는 제소기간 내에 소를 제기해야 한다.(행소법 20조) 마. 협의의 소의 이익 - 확인의 이익이 필요하다. ============ 3. 소송의 심리 가. 소송물 - 부작위의 위법성 나. 법원의 본안심리의 범위 1) 判例 - ‘부작위위법확인소송은 판결시를 기준으로 부작위의 위법함을 확인함으로서 부작위 내지 무응답이라는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 소송’이라고 하여 - 절차적 심리설의 입장이다. 2) 학설 ① 절차적 심리설 - 부작위의 위법 여부만 심사하여야 - 실체적인 내용을 심리한다면 그것은 의무이행소송을 인정하는 결과 ② 실체적 심리설 - 부작위의 위법 여부만이 아니라 신청의 실체적인 내용도 이유 있는지를 심리하여 행정청의 처리방향까지 제시하여야 3) 검토 - 현행법 해석상 절차적 심리설이 타당 - 권리구제 확실히 하기 위해 의무이행소송 도입 要 다. 위법성판단의 기준 시 - 행정청의 처분이 없으므로 ‘판결시(사실심의 구두변론 종결시)’가 기준시가 된다. ================== 4. 판결 및 소송의 종료 가. 판결의 제3자효 - 취소소송 판결의 제3자효를 준용 나. 판결의 기속력에 따른 적극적 처분의무 부과(행소 §30②, 38②) - 부작위위법확인소송에서 인용판결 있으면 - 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야

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