쟁점 21. 취소소송 사례 쟁점

쟁점 21. 취소소송 사례 쟁점 Ⅰ. 쟁점의 정리   Ⅱ. 소의 적법여부   1. 취소소송의 적법요건 소쟁점 1. 취소소송의 적법요건 - 소가 적법하기 위해서는, ①대상인 처분 등에 대하여 ②원고적격을 가진 자가 ③소의 이익이 인정되는 경우에 ④청구기간을 준수하여 ⑤피고인 행정청을 상대로 ⑥관할법원에 소를 제기하여야 한다. 다만, ⑦필요적 행정심판전치의 경우는 행정심판을 거쳐야 한다.   2. 대상적격의 판단 소쟁점 2. 취소 소송의 대상 (대상적격, 행소 §19) 1. 의의 - 처분이란 ①행정청이 행하는 ②구체적 사실에 관한 ③법집행으로서의 ④공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용을 의미한다(행소법 제2조 제1항 제1호). 판례는 이와 더불어 국민의 권리의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 법적행위일 것을 요구한다. 판례) 국민의 권리․의무에 영향을 주는 것과 관련하여 ①공정거래위원회의 고발조치, ②정부의 혁신도시입지선정행위의 처분성은 부정한 반면, ③국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정권고, ④금강유역환경청장의 토지매수신청거부행위, ⑤친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정의 처분성은 인정하였다. ================= 2. ‘처분’과 행정행위의 비교 가. 문제점 - 행소§2①에서 처분이 실체법상 처분개념(행정행위)과 동일한 지 나. 학설의 대립 1) 이원설(쟁송법상 개념설) - 쟁송법상 처분개념은 실체법상 처분개념과 별개 - 그 밖에 이에 준하는 행정작용의 문구 통해 취소소송의 대상범위 확대 + 처분개념 넓혀 권리구제 확대 - 권력적 사실행위도 적어도 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용(행소§2① 1호)’에는 해당하므로 처분에 포함 2) 일원설(실체법상 개념설) - 쟁송법상 처분개념을 실체법상 처분개념과 동일 - 내부적 행위나 사실행위는 처분에 해당하지 않음 - 권력적 사실행위는 사실행위와 하명(수인의무가 결합된 형성행위)이므로 취소소송의 대상은 수인의무 - 당사자소송활성화론 다. 검토 - ① 항고소송 이외에 다른 권리구제수단 현재 발달 X, - ② 명문 규정상 처분 ⊃ 행정행위, - ③ 권리구제 확대 → 이원설 - 현재의 통설ㆍ판례는 강학 상 행정행위 중심 + 강학 상 행정행위에 포함되지 않아도 국민의 권리 의무에 직접 영향력 있는 공권력 작용은 비권력적 사실행위라도 항고소송의 대상으로 보아야 ================ 3. 처분의 개념 분석 가. 행정청의 공권력 행사와 그 거부 1) 행정청 - 국가 또는 공공단체의 행정에 관한 의사를 결정ㆍ표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관 - 기능적으로 이해, 공무수탁사인도 포함 / - 합의제(지방의회, 수용위원회)의 경우도 O [cf) 행정주체 X] 2) 구체적 사실에 대한 법집행 - 일반처분(관련자가 일반적이고 규율사건이 구체적인 경우)도 처분 O [cf) 법 정립행위인 입법행위는 X, 일반ㆍ추상적인 규율(법규명령, 행정규칙)도 X] 3) 공권력 행사 - 공법에 근거하여 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 일체의 행정작용 [cf) 대등한 관계에서 이루어지는 공법상 계약은 X] 4) 공권력 행사의 ‘거부’ 가) 의의 - 행정청에 대해 공권력 행사 신청 한 경우 그 신청에 따르는 공권력 행사 거부 의사를 대외적으로 표시한 행정청의 행위 [cf) ‘부작위’는 처음부터 아무런 의사표시를 하지 않음]   - 그 거부(거부간주나 묵시적거부도 포함)란 신청한 행정작용이 처분에 해당되는 경우, 즉 처분의 거부만을 의미한다.     나) 거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되기 위한 요건 ➀ 요건 a. 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용 b. 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으켜야 c. 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권 有 ② 법규상 또는 조리상의 신청권 - 판례는 거부의 처분성을 인정하기 위해서는 국민이 행정행위를 구할 수 있는 법규상·조리상 신청권이 있어야 한다고 판시하나, 신청권의 문제는 원고적격의 영역이라 할 것이므로 이는 원고적격에서 검토하도록 한다. 다) 구체적 사례 판례) 신청권 인정 - 서울교육대학교원의 임용거부시 소청심사권, - 공특법상 이주대책대상자선정거부시 거부취소청구권, - 조리상검사임용신청 판례) 신청권 부정 - 산림훼손용도변경신청권, - 도시계획변경청구권, - 철거민의 시영아파트특별분양신청권, - 당연퇴직공무원의 복직신청권, - 산림복구준공통보취소신청권 ① 반복된 거부처분 - 신청횟수 제한 법규 없는 이상, ‘각각 독립적인 처분’으로 각각 항고소송 O ② 거부 의제 - 부작위의 경우도 법에서 거부 의제 시 - or 경원자신청에서 일방당사자에 대한 부작위는 거부처분 ex) 공공기관의정보공개에관한법률, - 검사임용거부취소사건(청원자 중 ‘합격생에 대한 임용통지’ 은 불합격생에 대한 거부처분으로 보았음(부작위와 구별), - 재량권한계 일탈 남용 없는 적법한 응답 요구할 응답 신청권 인정, ③ 공부(공증)의 정정거부 - 지목변경(건축물대장 용도변경, 자동차운전면허대장 정정)거부 등은 각 권리 행사 위한 전제요건으로 권리자의 실체적 권리관계에 영향 미치는 것으로 항고소송 O ④ 대학교원의 임용거부 - 재임용대상자는 임용관련 공정한 심사를 요구할 법규상ㆍ조리상 신청권 有 ( 재임용대상자에 대해 임용기간 만료의 통지를 거부로 봄), - 대학교원 신규채용시 다수의 임용지원자 중 유일한 면접심사 대상자는 교원 임용 신청할 조리상 권리 有 (신규채용 업무 중단을 임용신청 거부로 봄) ⑤ 신고의 거부 - 수리 要하는 신고의 수리거부는 행정처분 O - 수리를 요하지 않는 신고는 행정처분 아니라고 보았으나 최근 대법원은 자체완성적 신고의 성격을 갖는 건축신고반려행위의 처분성 긍정   나. 이에 준하는 행정작용 (1) 이에 준하는 행정작용은 ①처분과 행정행위를 동일한 것으로 보는 일원설에 의하면 일반처분 또는 처분적 법규명령이 이에 해당되고, ②처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 파악하는 이원설에 의하면 사실행위와 행정지도 등도 이에 포함될 수 있다. 판례는 일원설의 입장을 견지하고 있다.   (2) 행정작용의 행위형식은 사실행위, 행정입법, 행정계획, 공법상 계약, 행정행위로 이루어지고, - 행정행위는 법률행위적 행정행위로 허가, 특허, 인가가 있고, 준법률적 행정행위로 확인, 공증, 통지, 수리가 있다.   (3) 행정행위 - 전형적으로 처분성이 인정된다. 다만, 확인, 공증, 통지, 수리는 법적효과를 가져오는 행위의 경우만 강학상 준법률적 행정행위로서 처분성이 인정되는 것이지, 단순한 사실행위로서 수리 등은 처분성이 부정된다. 판례도 정년퇴직발령통지나 당연퇴직을 알리는 통지의 경우 처분성을 부정하였다.   (4) 공법상 계약과 사실행위는 - 원칙적으로 처분성을 인정할 수 없다. 다만, 권력적 사실행위의 경우 사실행위와 수인하명의 결합된 형태로 보아 처분성이 인정된다. 판례도 권력적 사실행위에 대하여 처분성을 인정한다. 그러나 권리보호필요가 상실되는 경우가 많다.   1) 사실행위 가) 권력적 사실행위 - 처분성 인정 - 그 성질에 대하여는 공권력행사 vs 합성적인 행위(일원설) vs 이에 준하는 행정작용(이원설)으로 보는 등 견해 다양 ex) 전염병환자 입원, 식품위생법 등 나) 비권력적 사실행위 - 권고ㆍ알선ㆍ지도(규제적인 것도) 등 처분성 없다고 보는 것이 일반적 다) 사실행위인 단순한 관념의 통지 - 처분성 無 ---------------- 2) 행정입법 - 원칙적으로 처분성을 인정할 수 없고, 구체적 규범통제로 다툴 수 있을 뿐이다. - 다만, 법규명령이 직접 개인의 권리를 침해하는 처분적 법규명령의 경우는 항고소송으로 다툴 수 있다(판례) 처분적 행정입법 - ① 명령 또는 규칙 (원칙 상 처분성 無 / 근거가 행정규칙인 행정청 행위가 국민의 권리의무에 직접 영향 시 O), - ② 조례(두밀분교폐지조례에서 처분성 긍정), - ③ 고시(집행행위 매개 없이 직접 권리의무에 영향 미칠 때는 처분성 긍정 ex) 청소년 유해 매체물 결정 및 고시, 약제상한금액고시)   --------- 3) 행정계획 - 법적 성질 매우 다양 , ①입법행위설, ②행정행위설, ③혼합행위설, ④독자성설, ⑤개별검토설이 대립하나, 계획마다 개별적으로 검토하여 처분성 여부를 판단하는 개별검토설이 통설적 지위에 있다. - 처분성 인정(도시관리계획, 택지개발환지예정지구 지정, 구도시재개발법 상 관리처분계획) - vs 불인정(하수도정비기본계획, 환지계획, 도시‘기본’계획, 혁신도시최종입지선정) ------- 4) 부관 - 부관 자체만 독립 쟁송 대상 X(원칙) - but ‘부담’은 다른 부관과 달리 독립성이 있고 행정행위의 불가분적 요소 아니므로 그 자체로 행정쟁송의 대상 可 =============== 4. 경정처분 (과세관청의 과세처분에 잘못이 있는 경우 당초처분을 시정하기 위한처분) 가. 문제점 - 당초처분 vs 경정처분 중 어느 처분이 항고소송이 되는지? 나. 判例 1) 감액경정처분 - 감액경정처분은 당초처분의 일부 효력을 취소하는 처분 - 소송의 대상은 경정처분으로 인하여 ‘감액되고 남아 있는 당초의 처분’(역흡수설), - 제소기간 준수여부도 당초처분을 기준으로 판단 2) 증액경정처분 - 국세기본법의 개정에도 불구하고, 당초처분은 증액결정처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 상실하여 당연히 소멸하고, ‘증액경정처분’만이 소송의 대상(흡수설) + 당초에 과세액 그대로 둔 채 추가된 세액에 대하여만 별도의 추가고지서 발부시도 당초 처분과 추가된 처분액을 합한 금액으로 증액경정처분으로 보아 소송의 대상이 됨 다. 학설의 대립 1) 병존설 - 두 처분은 독립된 처분으로 별개의 소송대상이라는 견해 2) 흡수설 - 당초처분은 경정처분에 흡수되어 소멸하고 경정처분만이 효력을 가지며 소송의 대상 3) 병존적 흡수설 - 당초처분의 효력이 그대로 존속하지만 경정처분만이 대상이 된다는 견해 4) 역흡수설 - 경정처분은 당초처분에 흡수, 경정처분에 의하여 수정된 당초의 처분이 소송의 대상 5) 역흡수병존설 - 당초처분과 경정처분은 결합하여 일체로서 병존하나 소송의 대상은 경정처분으로 수정된 당초처분   ============ 5. 부작위 ①행정청이 당사자의 신청에 대하여 ②상당한 기간 내에 ③일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 ④이를 하지 아니하는 것을 말한다(행소법 제2조 제1항 제2호). 나아가 판례는 국민이 행정청에 대하여 행정행위를 요구할 수 있는 법규상·조리상 신청권이 있어야 하며, 이러한 신청권이 없다면 항고소송의 대상이 되는 부작위에 해당하지 아니하거나 원고적격이 없다고 판시하였다.   소쟁점 2-2. 재결과 취소소송 (행소 §19) - 재결과 관련하여, 취소소송은 원칙적으로 원처분을 대상으로 삼아야 하며, 재결은 그 자체의 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 취소소송의 대상이 될 수 있다 (행소법 제19조, 원처분주의). 다만, 개별법률에서 원처분주의의 예외로 재결주의를 규정하기도 한다. 1. 재결의 의의 - ‘행정심판’의 청구에 대하여 행심 §5에 의한 - 재결청이 행정심판위원회의 심리ㆍ의결내용에 따라 행하는 판단 + ‘개별법(국세심판, 토지수용위원회 이의재결) 등’에서 인정되는 행정쟁송절차 ==================== 2. 원처분주의와 재결주의 - 처분주의와 재결주의 중 어느 것을 택할 것인가는 입법정책의 문제 가. 원처분주의(행정소송법) - 취소소송의 대상은 원칙적으로 원처분 - 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 可 판례) - 국공립학교 교원의 경우는 재심결정이 아니라 원처분이 소의 대상이 되나, - 사립학교 교원의 경우에는 교원징계심사위원회의 결정이 원처분으로서 소의 대상이 된다고 판시하였다. 나. 재결주의 - 재결만이 취소소송의 대상 - 재결취소소송에서 원처분의 위법도 주장 可 ========== 3. 재결소송 가. 의의 - 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우나 - 개별 법률에 재결주의 규정 시에 한함 재결소송의 대상은 ①형성재결인 경우는 그 자체가 소의 대상이 되고, ②명령재결인 경우에는 명령재결은 물론 재결에 따른 처분도 소의 대상이 된다함이 판례의 태도이다. 나. 재결자체에 고유한 위법 있는 경우 - 원처분에는 없고 재결에만 있는 위원회의 권한 또는 구성의 위법(재결의 주체, 형식, 절차에 위법) - 재결에 의하여 제3자의 권리가 위법하게 침해 시 판례) 처분내용이 변경 된 경우 (해임처분이 소청절차에서 감봉처분으로 변경, 감봉처분이 견책처분으로 변경), 소청절차 자체의 고유한 위법을 주장하는 것이라 볼 수 없어 변경 전 처분에 대하여 다투어야 한다고 판시하였다. 다. 인용재결 1) 재결의 내용의 위법 - 원칙 상 인용재결에 대하는 그 취소 등을 구할 소의 이익 없음 가) 부적법한 인용재결 - 각하하지 아니하고 인용재결, 행정처분이 아닌 관념의 통지를 대상으로 한 재결, - 자체완성적 공법행위의 신고의 경우 신고의 수리처분에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하여야 함에도 - 인용재결 시는 재결에 고유한 위법 O 나) 제3자효 있는 행정행위에 대한 인용재결 - 제3자효를 수반하는 행정행위에 있어서 인용재결로 인하여 불이익을 입은 자(처분의 상대방)는 그 인용재결의 취소를 주장하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 것이어서 항고소송이 대상 O(判) 판례) 보령정로환 사건 - 원처분의 상대방이 아닌 - 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방은 그 재결에 대하여 항고소송을 할 수밖에 없고, 이 경우 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 된다고 판시한다 다) 일부 인용재결ㆍ수정(변경ㆍ변경명령재결)재결 - 당초처분과 양적인 차이만 존재하는 일부인용(일부취소)판결 뿐 아니라, - 질적인 차이를 가져오는 수정(변경ㆍ변경명령)재결의 경우에도 - ‘변경재결도 원래 단계적으로 규정된 제재처분의 강도를 감경한 것에 불과하여 일부취소재결과 본질적으로 다른 구조를 가지지 않으므로’ - 일부취소되고 남은 원처분이나 변경된 원처분이 소의 대상(判, 多) 라. 각하재결 - 원칙 X - 예외 : 심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 실체심리 받을 권리 박탈한 것이므로 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자 O   마. 기각재결 - 원칙 X - 예외 : ① 행심 §36 위반하여 심판청구의 대상 아닌 사항에 대한 재결과 원처분보다 청구인에게 불리한 재결(재결고유 하자 있음), ② 사정재결에 대하여는 원처분을 취소하더라도 현저히 공공복리에 적합하지 않는 것이 아니라는 등의 이유를 들어 재결취소의 소 제기 可   =================== 4. 원처분주의위반의 효과(재결 고유의 위법을 주장하지 않고 제기한 재결취소의 소) - 판례는 재결자체의 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와 상관없이 당해 취소소송을 기각하여야 한다고 판시하였다. - 기각설(재결자체의 고유한 위법여부는 본안판단사항이므로, 多, 判) - 각하설(소극적 소송요건)   ========================== 5. 원처분주의의 예외 (재결주의) 가. 감사원의 재심의판정 - 감사원의 변상판정에 재심의 시 재심의 판정에 대하여는 감사원 상대 행소 나. 중앙노동위원회의 재심판정 - 중앙노동위원회의 재심판정에 중노위장 피고로 취소소송 다. 중앙토지수용위원회의 이의재결 - 과거 재결주의 → 관련법 개정하여 최근 大判도 중앙토지수용위원회가 수용재결(원처분)을 하고 다시 이의재결(재결)한 경우 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결 취소 구해야 하고, 이의신청은 재결자체에 고유한 위법 있는 경우에만 이의 재결한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결 취소 구할 수 있다 함(원처분주의) ============ 3. 원고적격의 판단 소쟁점 3. 원고적격 (법률상 이익이 있는 자, 행소§12 전문) 1. 의의 - 행정소송에서 원고가 될 수 있는 자격 - 직권심리 흠결 시 각하 ================== 2. ‘법률상 이익’의 의미 가. 문제점 - 행소 §12의 ‘법률상 이익’의 의미와 범위 - 취소소송의 본질 or 기능에 대한 논의와 연관 나. 취소소송의 본질(기능) 1) 判例 - 당해 처분의 근거 법률 및 관계 법률에 의하여 보호되는 개별적, 직접적이고, 구체적이고 이익이 있는 경우 O - 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 X 2) 學說의 대립 - 권리구제설 - 법률상 보호이익설(多 , 判) - 권리 + 법에 의해 보호되는 이익을 침해당한 자 - 소송상 보호가치 있는 이익설 - 적법성 보장설 3) 검토 - 행소 §12의 전문 명문규정(‘법률상 이익이 있는 자’)상 판례와 다수설 타당 # 유형별 고찰 가. 처분의 직접상대방 이론 - 불이익처분의 상대방은 사익보호성 여부 검토할 필요 없이 원고적격 인정 나. 거부처분의 상대방 - 판례에 따르면 거부처분의 대상적격 단계에서 신청권이 인정되어 대상적격이 충족되는 경우에는 원고적격의 문제는 별도로 문제되지 않음 ======================== 3. 법률상 이익의 ‘법률’의 범위 가. 判例 - 법률상 이익이란 처분의 근거법률 및 관련법규에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말한다고 하여 근거법률 외에 관련 법률까지 고려 나. 學說 - ① 처분의 근거가 되는 당해 법률의 규정과 취지, - ② 당해법률 + 관련 법률의 규정과 취지도 고려, - ③ 당해법률 + 관련법률 + 기본권규정까지 고려 다. 검토 - 기본권까지 고려하면 원고적격이 너무 넓어질 우려 + ‘법률’이라는 명문규정 상 판례가 타당 ============ 4. 법률상 이익이 있는 ‘자’ - 자연인 외에 법인이 포함되며, - 처분의 상대방은 물론 제3자(제3자효 행정행위)도 포함된다. -========== 5. 경업자소송 - 새로운 경쟁자에 대하여 신규허가를 발급함으로써 기존업자가 제기하는 소송 가. 기준 - 기존업자의 법률상 이익 침해여부 (근거규정이 공익 뿐 아니라 개별적 사익 보호하는지?)-ㅇ(담배소매인 판례) 나. 특허로 인한 경영상의 이익 - 법률상 이익 O 허가인 경우 - 일반적으로 반사적 이익에 불과하나, 허가의 근거규정이 공익 뿐 아니라 개인의 이익도 보호하고 있는 경우에는 원고적격 O 판례)공중목욕장업 경영 허가는 경찰금지의 해제로 인한 영업자유의 회복이라 볼 것이므로 기존업자의 영업상 불이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에 불과하여 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다고 판시하였다. ============ 6. 경원자소송 - 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 인ㆍ허가 등 처분이 타당에 대한 불허가 등으로 귀결될 수 밖에 없을 때(배타적 관계), - 인ㆍ허가 받지 못한 자가 타방이 받은 인ㆍ허가에 대하여 제기하는 소송 - 그 처분의 상대방은 아니나 처분의 취소를 구할 당사자 적격 인정(判) 판례)면허나 인·허가 등의 수익적 처분의 근거가 되는 법률이 해당업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 한다면, 기존업자는 경업자에 대해 이루어지는 면허 등 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 판시한다 (시외버스운송사업계획변경인가처분; 여객자동차운수사업법-수송수요와 수송력 공급에 적합할 것).   판례) 경원자소송은 인·허가 등의 수익적 처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못하는 자는 비록 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(조선대로스쿨 사건, LPG충전소 사건). ================= 7. 인인소송(이웃소송) - 어떠한 시설의 설치를 허락하는 처분에 대하여 시설 인근주민이 다투는 소송 - 사익보호성 여부에 따라 원고적격 유무가 결정됨 → 인인소송의 일종인 환경소송의 경우는 환경영향평가법 등 개별법 적용, 주민 일반에게 공통되는 집단적ㆍ생활적 이익의 보호가 문제 판례) 새만금 사건 - 관련법이 ① 환경영향평가 대상지역 안의 주민들의 쾌적한 환경생활 개별적 사익 보호 취지 있고 그 침해ㆍ침해우려가 사실상 ‘추정’되어 원고적격 인정 - ② 대상지역 밖의 주민들은 환경이익에 대한 침해ㆍ침해우려가 있음(수인한도 초과)을 입증하여 원고적격 인정 可 - but 헌법상 환경권 규정만으로는 원고적격 부여 X   판례) 청주시연탄공장사건 도시계획법상 주거지역 내의 건축제한 규정들은 공공복리의 목적과 더불어 주거지역 내에 거주하는 사람의 주거의 안녕과 생활환경의 보호라는 목적도 있는 것이므로 그들의 보호이익은 법률에 의해 보호되는 이익이라고 판시하였다.   4. 소의 이익의 판단 소쟁점 4. 협의의 소의 이익(권리보호의 필요, 행소 §12 후문) 1. 의의 - 구체적 사안에서 본안판결을 구할 구체적 이익 - 소권남용 방지 취지 / 직권조사사항 - 침해된 권익에 대한 구제가 실현될 수 있어야, 원상회복이 불가능한 경우는 소의 이익 없음 =================== 2. 행소 §12 후문의 규정 가. 의미 (입법상 과오여부) 1) §12 1문은 원고적격 / 2문 협의의 소의 이익 규정하고 있다는 것(多, 입법상과오설) 2) 2문은 1문과 마찬가지로 원고적격에 관한 조항 (비과오설) 나. §12조 2문 법률상 이익의 범위 1) 判例 - 전문 후문 구별 않고 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적 이익 2) 원고적격에서의 법률상 이익보다 넓은 개념 + 부수적 이익도 ex) 파면 다투는 중 정년 되어도 지위 회복은 못하나 퇴직금 청구 시 필요나 다른 공직 취임제한 불이익 배제 시 필요는 O 3) 범위에 관한 학설 - ① 법률상 이익 한정설 vs ② 경제상 or 정신상 이익 포함설 ========================== 3. 구체적 사례에서의 소의 이익 가. 처분의 효력이 소멸된 경우 - 원칙 상 더 이상 처분이 존재하지 않으므로 처분의 취소 구하는 것은 소의 이익 無 - 예외적으로 ①위법한 처분이 반복될 구체적 위험이 있는 경우, ②회복하여야 할 불가피한 이익이 있는 경우에는 소의 이익 인정됨 사례) ‘제재적 처분’의 효력이 소멸하여도 그 처분 받은 사실이 장래 위반행위 시 가중적 제재의 요건이 되는 경우? - 判例는 가중요건의 규범형식에 따라 달리 봄 (※ 법규명령형식의 행정규칙의 법적성질 문제 관련) ① 법률 또는 대통령령에 규정 - 법률상 이익(소의 이익) 有 ② 부령 형식의 시행규칙으로 규정 - 과거에는 시행규칙이 구속력 없는 행정규칙(실질설)이므로 사실상의 불이익에 불과하여 법률상 이익 無 → 최근 전합으로 시행규칙 형식이어도 법령에 근거 두고 있는 이상 법적 성질이 법규명령인지 여부와는 관계 없이 행정규칙의 내부적 구속력으로 인하여 관할 행정청ㆍ담당 공무원은 준수할 의무 있으므로, 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익 有 [cf) 동 판결의 별개의견(및 학설)은 ‘제재적처분의 기준을 정한 부령형식의 시행규칙’을 법규명령(형식설, 多)으로 보고 소의 이익 긍정)]   나. 원상회복이 불가능한 경우 - ① 원칙 상 소의 이익 無 ex) 대집행계고처분에 대한 취소소송 계속 중에 그 대상건물의 철거 완료시 - ② 예외적으로 회복되는 부수적 이익 있는 경우는 소의 이익 인정 다. 처분 후 사정변경으로 이익침해 해소된 경우 - 소의 이익 無 ex) 공익근무요원 소집해제신청 거부 후 계속 근무 중 복무기간만료로 소집해제 처분되면 소집해제거부처분의 취소 소의 이익 X 라. 당해 취소소송보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우 - ① 원칙 상 소의 이익 無, - ② 취소를 구할 현실적 이익이 있는 경우에는 소의 이익 인정됨 =========================== 4. 무효 확인 소송에서의 소의 이익 가. 문제점 - 행소§35의 ‘확인을 구할 법률상 이익’과 관련 민소의 확인의 이익이 필요한가? 나. 判例 - 종전은 必要說(과세처분에 의해 이미 조세 납부 시 → 부당이득반환청구 가능하므로 처분의 무효확인을 구할 이익 無 → 최근은 무효확인소송의 보충성 不要하므로 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요 없다고 하여 부정설 무효등확인소송에서 확인의 이익 내지 보충성이 요구되는지에 관해, 종전 판례는 즉시확정의 이익과 보충성을 요구하였지만, 최근 이를 변경하여 ①행정소송은 민사소송과 목적·취지·기능이 다르다는 점, ②무효등확인소송도 항고소송의 일종이고, ③확정판결의 기속력에 의해 무효확인판결 자체만으로도 실효성 확보가 가능하다는 점에서 보충성은 요구되지 않는다고 판시하였다. 다. 學說 (※ 즉시 확정의 이익? 현존 불안이나 위험 제거 위해 확인판결 받을 것이 필요 + 적절) 1) 즉시확정 이익 필요설 - 무효확인소송은 확인소송이므로 그 일반적 요건인 확인의 이익 要 2) 부정설(법적보호이익설, 多) - 확인 구할 법률상 이익은 취소소송의 그것과 같이 민사소송의 확인의 이익보다 넓은 개념 - 민사소송에서의 즉시확정의 이익은 不要 라. 검토 - 행소 §38①의 확정판결의 기속력 및 재처분의무를 §30에서 무효 확인 소송에도 준용 + 일본, 독일처럼 무효확인 소송의 보충성을 규정한 명문 없으므로 부정설이 타당 5. 피고적격의 판단 소쟁점 5. 피고적격 (행소 §13) 1. 항고소송의 피고적격 가. 원칙(처분청) - 처분 등을 행한 행정청 - 행정청에는 법령에 의하여 행정권한을 위임 또는 위탁 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함됨 나. 구체적 검토 1) 소속장관 - 대통령이 행한 처분 2) 수임청ㆍ수탁청 ① 행정권한의 위임ㆍ위탁 - 현실적으로 처분을 한 수임청ㆍ수탁청이 피고 ② 내부위임의 경우 - 위임기관의 명의로 처분을 하였다면 위임기관이 피고가 되고, - 위법하게도 수임기관이 자신의 명의로 처분을 한 경우에는 수임기관이 피고가 된다. 3) 승계행정청 - 처분 후 권한이 다른 행정청에 승계 시 4) 지방자치단체 - 조례에 대한 항고소송의 경우에는 공포권자인 지방자치단체의 장이 피고가 된다. - ‘처분적 조례’는 지방의회가 아닌 지자체장(교육ㆍ학예에 관한 조례는 교육감) - ‘지방의회의원의 징계의결 or 지방의장선거’에 관하여는 지방의회 5) 합의제 행정기관 - 법령에 의하여 합의제 행정기관의 이름으로 처분을 할 수 있는 권한이 부여된 경우는 - 합의제 행정청으로서 피고가 됨 ex) 토지수용위원회, 공정거래위원회, 행정심판위원회, 감사원 등 ==================== 2. 당사자소송의 피고적격 - 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체(행소 §39) / 국가 피고시는 법무부 장관 - 지자체가 피고시는 지자체장 / 그 밖의 권리주체란 공무수탁사인 ===================== 3. 피고경정(행소 §14①) 가. 의의 - 원고가 피고 잘못 지정 시 법원은 원고의 신청에 대한 결정으로 피고 경정 허가 可 나. 성질 - 피고경정결정시는 소송은 처음 소제기 시 제기된 것 - 종전 피고 소송은 취하된 것으로 봄 다. 시기 - 사실심 변론종결 시 까지     6. 관할법원의 판단 소쟁점 6. 관할법원(행정소송법 제9조) 가. 취소소송의 제1심 관할법원은 - 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다 나. 심급관할은 - 제1심은 서울의 행정법원이나 지방법원 본원이 되고, - 제2심은 고등법원, 제3심은 대법원이 된다.   7. 제소기간의 판단   소쟁점 7. 제소기간 (행소 §20) 1. 의의 - 처분등이 있었다는 것을 안 날부터 90일 내에 제기하여야 한다. - 다만, 행정심판을 거친 경우라면 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다 (행정소송법 제21조 제1항). - 소송의 제기가 허용되는 기간 / 도과 시 불가쟁력 발생하여 제소 불가 - 불변기간 / 하자승계논의의 전제 ================== 2. 취소소송의 제소기간 ※ ‘안 날’과 ‘있은 날’ 둘 중 한 기간이 경과하면 제소기간 만료 가. 처분 등이 있음을 안 날 or 행정심판의 재결서를 송달받은 날부터 ‘90일’ - 여기서 ‘안 날’이란 통지·공고 기타 방법에 의하여 현실적으로 안 날을 의미하며, 위법여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아니다. - 판례는 ①처분의 상대방이 불특정 다수의 경우라면 고시의 효력발생일이, ②특정인에 대한 경우라면 공고의 효력발생일이 아니라 현실적으로 안 날이 기산점이 된다. 1) 통지ㆍ공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날 - 처분의 통지가 상대방 도달 시 알았다고 추정, - 이에 대하여 상대방은 통지 도달 시 도달 통지 볼 수 없었다는 반증 可 2) 고시 또는 공고에 의하여 행정처분 - 일반처분의 경우 고시 또는 공고의 효력발생일(원칙) ① 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보 등에 공고 - 상대방이 그 처분이 있음을 안 날(현실적으로 안 날) ② ‘개별’ 토지가격결정의 공고 - 공고일로부터 효력 발생하나 처분의 상대방인 토지소유자가 공고일에 개별 토지가격결정처분이 있음을 알았다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 처분이 있음을 알지 못한 정당한 사유 有 나. 처분이 있은 날 or 재결이 있은 날부터 ‘1년’ - 취소소송은 처분등이 있었던 날부터 1년이 지나면 제기하지 못한다. - 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(행정소송법 제21조 제2항). 1) 처분이 있은 날 - 처분이 통지에 의해 외부에 표시되어 효력이 발생한 날 2) 정당한 사유가 있는 경우 - 지연제소 허용이 사회통념상 상당해야 → 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지이므로 처분이 있음을 알았다는 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있다고 보아야(判) 다. 위헌결정으로 인하여 취소소송을 제기할 수 있게 된 경우, - 객관적으로는 ‘위현결정 있은 날’, - 주관적으로는 ‘위헌결정이 있음을 안 날’을 제소기간의 기산점으로 한다.(判) 라. 변경명령재결의 경우 - 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초처분 - 제소기간은 ‘재결서 정본을 송달 받은 날 ~90일’(判) 마. 무효확인소송 관련 1) 동일한 처분에 대하여 무효확인 소(先)에 그 처분의 취소를 구하는 소(後)를 추가적 병합 - 주된 청구인 무효확인의 소가 적법 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것(判) 2) 무효확인소송(先) 제기하였다가 취소소송(後)으로 변경 - 소 변경되면 신 소송은 변경 전의 구소를 제기 한 때에 제기된 것으로 봄(행소§21④, 14④) - 구소인 무효확인의 소 기준으로 제소기간 준수 여부 판단(判) ================= 3. 무효 등 확인소송 - 제소기간 제한 無 [cf) ‘무효선언을 구하는 의미의 취소소송’은 제소기간 제한 O]   ================= 4. 부작위위법확인소송 - 부작위상태 계속 시 제소기간 제한 無 cf) 행정심판 거친 경우는 제소기간 O 8. 행정심판의 전치의 판단 소쟁점 8. 행정심판의 전치 (행정심판과 행정소송의 관계), (행소 §18) 1. 서설 가. 의의 - 취소소송은 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(임의적 행정심판전치). 다만 다른 법률에 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 행정심판을 거쳐야 한다(행정소송법 제18조). 나. 취지 - 행정권 스스로 시정 기회를 주어 행정권의 자율성ㆍ자기통제를 확보 - 행정청의 전문지식을 활용+ 법원부담 경감 - 경제적이고 신속한 분쟁의 해결을 확보하고, 개인 권리를 보호 ======================= 2. 임의적 행정심판전치(원칙) - §18① 본문 (과거에는 필요적 전치주의 + 2심제 / 현재는 임의적 전치주의 + 3심제) ====================== 3. 필요적 행정심판전치(예외) - §18① 단서 / 개별법에서 명시적 규정 시 가. 개별법 규정 - 공무원 징계 기타에 관한 소청 (국가공무원법 §16), - 국세 관세법 상 심사ㆍ심판청구국세기본법 제56조 1항 - 운전면허 취소 처분 등 도로교통법 제142조 - 감사원의 감사(변상금심사) 나. 적용범위 1) 취소소송 O / 부작위위법확인소송 O [cf) 무효 등 확인소송 X] 2) 행정심판은 항고쟁송이므로 당사자소송의 경우는 X 3) 무효선언을 구하는 의미의 취소소송의 경우 취소소송의 소송요건인 행정심판전치의 요건 충족 要(判) 4) 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 제소하는 경우도 행정심판전치 요건 충족 要 5) 둘 이상 행정심판절차 규정 시 - 명문규정이 없는 한 둘 중 한 절차만 거쳐도 됨 (구 국세기본법상 심사청구와 심판청구) 다. 행정심판 전치주의 충족 여부 판단 - 직권조사사항 - 제기 당시 충족되어야(원칙) + 判例는 행소 제기 후에도 변종 시 까지 행정심판절차 거친 경우 요건 흠결이 치유 된 것으로 봄 라. 필요적 행정심판전치의 예외 1) 심판제기는 하되 재결을 요하지 아니하는 경우(행소 §18②) - ① 60일이 지나도 재결이 없는 때 - ② 긴급한 필요가 있는 때 - ③ 법령의 규정이 있는 때 - ④ 그 밖의 정당한 사유 2) 심판제기조차 요하지 않는 경우 (직접 제소 可, 행소 §18③) - ① 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각결정이 있은 때, - ② 서로 내용상 관련되는 처분 도는 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, - ③ 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송이 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때에는 심판의 제기 없이도 소송을 제기 可 마. 심판청구의 적법성과 전치요건의 충족문제 1) 심판청구가 부적법하여 각하된 경우 - 충족 X 2) 부적법한 심판청구를 각하하지 않고 본안 재결을 한 경우 - 충족 X(재결청의 착오로 인한 재결로 당해 심판청구의 부적법성 치유 X) 3) 적법한 심판청구가 부적법한 것으로 각하된 경우 - 충족 O     Ⅲ. 처분의 위법성 판단   1. 위법성의 판단방법 소쟁점 9. 위법성의 판단방법 가. 취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이고, 위법여부는 행정행위의 적법요건을 검토함으로써 이루어지며 적법요건의 판단 척도는 바로 법률유보와 법률우위의 원칙이다. 나. 위법성의 판단은 ①주체(권한 있는 행정청), ②내용(성문법령과 행정법의 일반원칙), ③형식(문서주의), ④절차(이유제시, 사전통지, 청문절차, 의견제출제도)의 영역에서 법률유보와 법률우위의 검토가 이루어진다. 다. 위법성의 판단시기에 관하여, ①처분에 계속적으로 효력을 부여할 것인가의 문제로 보는 판결시기준설과, ②취소소송을 처분의 적법성의 사후심사로 보는 처분시기준설이 대립한다. - 판례는 행정처분의 적법여부는 처분당시의 사유와 사정을 기준으로 판단한다고 하여 원칙적으로 처분시기준설을 취하고 있다. - 다만, 부작위위법확인소송 및 사정판결과 당사자소송의 경우에는 판결시가 기준이 된다.   2. 처분의 법적성질 소쟁점 10. 처분의 법적성질 가. 행정작용의 법적성질을 확정하는 이유는, ①대상적격으로서 처분성을 인정할 수 있느냐를 밝히는 것이고, ②기속행위인지 재량행위인지를 구별하여 위법성 판단의 심사방식을 달리하기 위한 것이다. 나. 기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여, 과거 요건재량설과 효과재량설의 대립이 있었으나 현재 이러한 대립은 지양되고, 법령의 규정방식, 행정행위의 성질 및 기본권 관련성을 종합하여 개별적으로 판단하고 있다. 다. 판례는 ①당해 행위의 근거된 법규의 체제·형식과 그 문언, ②당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, ③당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다고 판시하였다. 판례) ①허가는 경찰금지의 해제(일반적인 금지의 해제)를 의미하므로 기속행위에 해당되고, ②예외적 허가는 공익목적이 강하므로 재량행위의 성질을 갖는다. 또한 ③특허는 특정한 권리를 설정하는 행위로서 재량행위이고, ④인가는 근거법령에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.   3. 법률유보 원칙의 위배여부 소쟁점 11. 법률유보의 원칙 - 행정작용은 법적 근거를 갖고서 이루어져야 한다는 것으로, 그 적용영역과 관련하여 침해유보설, 전부유보설의 대립이 있으나, - 기본적이고 중요한 사항은 입법사항이며(1단계), - 위임입법과 관계에서 보다 본질적인 사항은 위임할 수 없고 입법자 스스로 정해야 한다(2단계)는 중요사항유보설이 통설, 판례의 태도이다. (2) 직권취소와 철회의 경우, 명문의 규정 없이도 가능한지에 대하여 견해의 대립이 있으나, 판례는 명문의 규정이 없더라도 직권취소가 가능하며, 사정변경이 있거나 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 철회가 가능하다고 판시한다. (3) 부관의 가능성과 관련하여, 판례는 명문의 근거가 없더라도 당해 처분이 법률행위적 행정행위이고 재량행위의 경우에는 부관을 붙일 수 있다고 판시한다. - 또 기속행위에 부관을 붙인 경우 그 부관은 당연무효에 해당되고, 부관 없는 행정행위로 보고 있다.   4. 법률우위 원칙의 위배여부 소쟁점 12. 법률우위 원칙 가. 의의 법률우위란 국가의 행정은 합헌적 절차에 따라 제정된 법률에 위반되어서는 아니 된다는 것으로, 이는 행정의 전영역에 걸쳐 적용된다. 나. 기속행위의 경우, 관련법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 영업의 자유를 제한하거나 허가신청을 거부하는 것은 요건추가로서 위법하다. 다. 재량행위의 경우, 재량권의 일탈·남용을 심사하게 되고, 재량권의 일탈이란 법령상 주어진 재량의 한계를 벗어난 행위를 말하고, 재량권의 남용이란 사실오인, 당해 행정의 목적 위배, 부정한 동기, 일반 원칙 (비례·평등의 원칙 등) 위배, 등에 근거하여 이루어진 행위를 말한다. 라. 계획재량의 경우, 전체로서 계획 관련자 모두의 이익을 정당하게 형량하여야 한다는 형량명령을 준수하여야 하고, ①형량의 해태(형량이 전혀 없던 경우), ②형량의 흠결(반드시 고려되어야 할 이익을 고려하지 않은 경우), ③오형량(비례의 원칙 위반)을 한 경우는 형량의 하자로서 위법하다.   5. 성문법령의 위배여부 소쟁점 13. 처분의 법령 위반 가. 법령위반 - 행정처분이 그 근거된 법률이나 법규명령을 위반하면 그 자체로서 하자를 인정할 수 있다. - 반면, 행정처분이 일반적 구속력을 갖지 않는 행정규칙을 위반했다는 사유만으로 - 바로 하자를 인정할 수 없고, - 다만 자기구속의 원칙의 위배로 하자를 인정할 수는 있다.   나. 행정규칙형식의 법규명령 ①법규명령설, ②행정규칙설, ③규범구체화행정규칙설, ④위헌무효설의 대립이 있으나, - 판례는 상위법령의 위임이 있고, 상위법령의 내용을 보충·구체화하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력이 인정된다고 판시하여 법규명령으로 본다.   다. 법규명령형식의 행정규칙(시행령 별표)에 관하여, ①법규명령설, ②행정규칙설, ③수권여부기준설의 대립이 있으나, 판례는 부령(시행규칙)으로 정한 기준은 행정규칙으로, 대통령령(시행령)으로 정한 기준은 법규명령으로 보고 있다.   6. 행정법 일반원칙의 위배여부 소쟁점 14. 행정법 일반원칙 가. 부당결부의 원칙 - ①의의 :행정작용과 사인이 부담하는 반대급부는 부당한 내적 관련을 가져서는 아니 된다는 원칙 - ②근거와 적용영역 :법치국가원리와 자의금지원칙에 근거, 부관, 실효성확보 수단에 적용, - ③요건 : 원인적 관련성, 목적적 관련성 - ④사안의 포섭. 나. 신뢰보호의 원칙 - ①의의 :행정청의 어떠한 행위의 존속이나 정당성을 사인이 신뢰한 경우, 보호할 가치 있는 사인의 신뢰는 보호되어야 한다는 원칙, - ②근거와 적용영역 : 헌법상 법적 안정성에 근거, 수익적 행위의 직권취소와 철회의 제한, 확약, 행정계획의 변경, 법규명령의 개정 등에 적용, - ③요건 :공적 견해의 표명, 귀책사유 없는 개인의 신뢰, 신뢰에 근거한 개인의 행위, 행정청의 견해표명에 반하는 처분, 신뢰한 개인의 손해, - ④한계 :공익과 사익의 비교형량(법률적합성의 원칙과 충돌) - ⑤사안의 포섭. 다. 자기구속의 원칙 - ①의의 : 행정청은 동일한 사안에 대하여 제3자와 한 것과 동일한 결정을 상대방에게도 하도록 구속된다는 원칙, - ②근거와 적용영역 : 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 근거, 재량행위 영역에 적용, - ③요건 : 동일한 상황하에서 동일한 법적용의 문제, 선례의 존재, 행정관행의 적법, - ④사안의 포섭. 가. 비례의 원칙 - ①의의 : 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단 사이에 적정한 비례관계가 있어야 한다는 원칙, - ②근거와 적용영역 : 헌법 제37조 제2항에 근거, 행정의 전영역에 적용, - ③요건 : 적합성, 필요성, 상당성, - ④사안의 포섭. 7. 절차의 위배여부 소쟁점 15. 절차의 위배여부 가. 절차상 하자의 사유(행정절차법). ①처분의 이유제시(모든 처분), ②처분의 사전통지(침익적 처분만, 거부처분은 제외), ③의견제출권(침익적 처분만, 거부처분은 제외), ④청문권과 공정회참여권(개별법령의 규정이 있는 경우만)의 결여 등이 있다   나. 절차상의 하자가 독자적 위법사유가 되는지에 관하여, - 소극설(행정경제와 소송경제)과 적극설(적법절차의 원리)의 대립이 있으나 - 판례는 절차상 하자를 독자적인 위법사유로 보고 있다.   다. 절차상 하자의 치유를 인정할 것인가에 관하여, - 판례는 행정행위의 치유는 원칙적으로 인정할 수 없지만, - 예외적으로 국민의 권리나 이익을 해하지 않는 범위에서만 절차상 하자의 치유를 인정하고 있다. - 또한 판례는 하자치유시기에 관해서 행정쟁송제기 이전까지만 가능하다고 판시하였다.   라. 절차상 하자를 이유로 취소판결이 확정된 후, 행정청이 절차상 하자를 보완하여 종전 처분과 동일한 내용의 처분을 하여도 취소판결의 기속력에 반하는 것은 아니다.   Ⅳ. 하자의 효과   1. 무효와 취소의 구별 소쟁점 16. 무효와 취소의 구별기준 가. 판례 - 대법원은 행정처분이 무효가 되기 위해서는 하자가 중대하고도 명백하여야 한다고 하여 중대명백설의 입장이다. 헌법재판소는 원칙적으로 중대명백설을 취하나, 예외적으로 법적안정성을 해치지 않는 반면 국민의 권리구제의 필요성이 큰 경우에는 중대성만으로 무효를 인정할 수 있다고 판시하였다. 나. 학설 - ①하자가 중대하면 무효가 된다는 중대설, - ②중대하고 명백한 경우에만 무효가 된다는 중대명백설, - ③기본적으로 중대하면 무효이나 제3자나 공공의 신뢰보호가 필요한 경우에는 명백성요건이 추가된다는 명백성보충요건설 등이 대립한다.   2. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력 소쟁점 17. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력   가. 행정처분이 있은 후에 그 처분의 근거된 법률이 위헌으로 결정되는 경우, - 그 처분의 하자가 무효인지 취소사유인지가 문제된다.   나. 위헌결정은 원칙적으로 장래효이지만, 당해사건, 동종사건, 병행사건, 일반사건은 구체적 타당성의 요청상 예외적으로 소급효가 인정된다. - 그러나 대법원은 ①당해 처분이 제소기간의 도과로 확정력이 발생하였거나 ②법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저한 경우에는 소급효를 다시 제한하고 있다.   다. 따라서 위헌법률에 근거한 행정처분은 그 하자가 중대하지만 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로 취소사유에 불과하다는 것이 대법원의 태도이다. - 한편, 헌법재판소는 그 행정처분이 당연무효가 되지 않음이 원칙이나, 행정처분의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속중인 경우 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에는 쟁송기간 경과 후에도 무효확인을 구할 수 있는 것으로 보아 재판의 전제성을 인정하였다.   라. 대법원은 위헌결정이 있은 후, 그 처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 판시하였다. - 따라서 위헌결정 이전에 부담금부과처분과 압류처분 및 압류등기가 이루어지고 확정되었더라도, 위헌결정 이후에는 후속체납처분절차를 진행할 수 없고, 기존의 압류등기도 말소하여야 한다.   마. 이러한 판례의 태도라면, 성실납부자와 위헌결정이 나기까지 세금을 납부하지 않은 미납자 사이에 불균형이 발생한다. 이에 관하여 ①원행정처분에 대한 헌법소송을 예외적으로 인정하자는 견해, ②국가배상을 인정하자는 견해, ③행정청의 재심사와 직권취소를 인정하자는 견해 등이 주장되고 있다.   3. 하자의 승계 소쟁점 18. 하자의 승계   (1) 하자승계의 전제로서 ①선행행위와 후행행위가 모두 행정처분이고, ②선행행위에는 취소사유인 하자가 존재하여야 하며, ③후행행위는 적법하여야 한다. 그리고 ④선행행위는 불가쟁력이 발생한 경우이어야 한다.   (2) 하자승계의 인정범위에 관하여, ①하나의 효과를 목적으로 하는 경우에만 하자가 승계된다는 하자승계론과 ②선행행위의 후행행위에 대한 구속력과 그 한계를 검토함으로써 해결하고자 하는 규준력설이 대립한다.   (3) 판례는 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에만 하자승계를 인정하는 태도를 원칙적으로 취하나, - 다만 개별공시지가와 과세처분과 관련하여 당사자의 수인한도를 넘거나 예측가능성이 없는 경우라면 비록 별개의 법률효과를 목적으로 하더라도 하자승계를 인정하고 있다.   4. 선결문제의 검토 소쟁점 19. 선결문제의 검토 가. 문제점 - 행정행위의 효력유무나 위법여부가 다른 사건의 재판에서 먼저 해결되어야 하는 것인 때 그 법원이 행정행위의 효력유무나 위법여부를 판단할 수 있는가의 문제이다.   나. 행정행위의 효력유무가 선결문제(부당이득반환청구)라면, ①행정행위가 당연무효인 점을 민사법원(행소법 제11조 제1항) 및 형사법원이 판단할 수 있으나, ②행정행위의 공정력(구성요건적 효력)상 취소사유인 점을 들어 그 효력을 부인할 수 없다.   다. 행정행위의 위법여부가 선결문제(국가배상청구)라면, 당연무효는 물론 취소사유가 있는 경우에도 행정행위의 위법여부를 판단할 수 있다.     5. 취소소송과 무효등확인소송과의 관계 소쟁점 20. 취소소송과 무효등확인소송과의 관계 가. 무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우, 판례는 무효선언을 구하는 취소소송으로 보아 무효확인을 구하는 취지까지 포함된다고 본다. 다만, 취소를 구한다는 점에서 취소소송의 요건을 구비하여야 하고, 이러한 요건을 구비한 것이 아니라면 무효등확인소송으로 소변경을 하도록 하여야 한다.   나. 취소할 수 있는 행위를 무효등확인소송으로 다투는 경우, 법원은 석명권을 행사하여 취소소송으로 소변경을 하도록 할 것이고, 소변경을 한 경우에도 취소소송의 요건을 구비하여야 할 것이다. 소변경을 하지 않는다면 행정행위의 공정력 때문에 무효확인판결을 내릴 수 없고, 처분권주의상 취소판결을 할 수도 없으므로 청구기각판결을 하여야 할 것이다.   Ⅴ. 기타 중요 쟁점   1. 집행정지 - 집행정지의 요건으로 ①본안이 계속 중일 것, ②처분 등이 존재할 것, ③회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것일 것, ④긴급한 필요가 있을 것, ⑤공공복리에 중대한 영향이 없을 것, ⑥본안 청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것이 요구된다. 소쟁점 21. 집행정지 (소극적 의미의 가구제, 행소 §23) 1. 집행부정지의 원칙(행소 §23①) - 집행정지여부는 공정력의 필연적 귀결 아니고 입법정책적 문제 - 행정소송의 남소 억제, 행정의 원활 수행의 취지 =============== 2. 집행정지의 의의 - §23② 본문, 행소법은 가구제제도로 집행정지제도만 규정, - 나중에 승소하더라도 이미 발생한 피해 회복 못하게 되면 실질적인 권리구제 되지 않으므로 인정 - 무효 등 확인소송에도 준용 ================ 3. 집행정지의 요건 가. 적극적 요건 1) 본안이 계속 중 - 본안소송은 소송요건 갖춘 적법한 것이어야 [cf) 민소는 본안소송 제기 전에도 可] 2) 처분 등이 존재 [cf) 집행완료, 처분목적달성 시는 대상인 처분이 없으므로 집행정지 X ] 사례) ‘거부처분’에 집행정지 인정 여부 가) 判例 - 거부처분의 경우 그 효력이 정지되더라도 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 불과하여 집행정지를 인정할 수 없다는 것이 판례의 태도이다. - 거부처분에 대한 집행정지신청을 이익흠결로 각하(부정설) 나) 학설 a. 긍정설 - 집행정지가 허용된다면 행정청에 사실상의 구속력을 갖게 될 것 b. 부정설 - 집행정지 인정해도 신청인의 지위는 거부처분이 없는 상태로 돌아가는 것에 불과 c. 제한적 긍정설 - 원칙적 부정설 - 갱신허가 신청에 대한 거부 등과 같이 집행정지 인정 실익 있는 경우는 제한적으로 긍정 다) 검토 - 행소 §23⑤에서 동법 §30②(거부처분취소 시 재처분의무)을 준용하지 않음 + 집행정지해도 거부처분 없는 상태로 돌아가는 것에 불과 하므로 부정설이 타당 3) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 것일 것 ① 사회통념상 원상회복이나 금전배상이 불가능하거나 현저히 곤란한 손해로 원칙상 ‘비재산적 손해’ ② 예외적으로 금전배상이 가능하더라도 금전배상이 참기 어려운 경우 ex) 금전부과처분 이행으로 인한 경제적 손실 or 기업이미지 및 신용훼손으로 인해 기업이 경영상 위기를 맞게 될 사정 4) 긴급한 필요가 있을 것 - 손해발생의 가능성이 시간적 절박하여 본안판결까지 기다릴 수 없어야   나. 소극적 요건 1) 공공복리에 중대한 영향이 없을 것 - 신청인이 입을 손해 < 공공복리에 미칠 영향이 아니어야 2) 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것 =============== 3. 주장ㆍ입증책임 - 적극적 요건은 신청인 - 소극적 요건은 행정청 =============== 4. 정지의 대상 가. ‘효력’의 정지 - 처분의 내용에 따르는 효력(집행, 구속력)을 잠정 정지 - but 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때는 不許(행소§23② 단서) 나. 처분의 ‘집행’정지 - 처분 효력 유지하면서 집행만 정지 다. 절차의 속행정지 - 처분 효력 유지하면서 후속절차의 속행만 정지 ====================== 5. 집행정지 가능한 항고소송 - ① 취소소송과 무효확인소송 O [cf) 부작위위법확인소송(처분의 외관이 無) X, 당사자소송(집행력 無) X] - ② 제3자효 행정행위에서 행정행위의 상대방에 대한 행정행위의 취소 등을 구하는 제3자도 집행정지 신청 可(이 때 행정행위의 상대방은 소송참가 or 집행정지결정의 취소신청 可) ======== 6. 효과 가. 형성력 - 처분 없었던 원래상태와 같은 상태가 됨, 제3자효 행정행위는 제3자에게까지 효력 미침 나. 기속력 - 취소판결의 기속력에 준하여 다. 시간적 효력 - 소급효 無 (집행정지 결정 시점부터 발생) - 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속 + 그 주문에 특별한 제한이 없다면 본안판결이 확정될 때까지 그 효력이 존속(判) ==================== 7. 정지결정의 불복과 취소 가. 결정 또는 기각의 결정에 즉시항고 可 (행소§23⑤) 나. 취소 - 공공복리에 중대한 영향 or 정지사유 없어진 때, 당사자의 신청 or 직권으로 (행소§24①) 소쟁점 22. 가처분 (적극적 의미의 가구제, 명문규정 無, 민사집행법§300) [cf) 가압류(민집§276)] 1. 의의 - ‘금전 이외’의 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행을 보전 or 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 보전하는 것을 내용으로 하는 가구제제도 - 집행정지는 침익적 행정처분을 전제로 그 효력을 정지시키는 것과 동일한 상태를 창출하는 기능 X + 처분이 행해지기 전에는 그 처분을 정지시키는 적극적 기능 수행 X → 보다 적극적인 가처분의 인정여부가 문제됨 ========================= 2. ‘항고소송’에서의 인정가능성 가. 判例의 태도 - 부정설 나. 학설의 대립 1) 긍정설 - 민소법의 준용을 규정하는 행소법 §8②에 의거 2) 제한적 긍정설 - 행정소송법이 처분 등이 집행정지제도를 두고 있는 관계상 처분 등의 집행정지제도가 미치지 않는 범위에서만 가처분제도가 인정된다는 견해 3) 부정설 - 현행법에는 의무이행소송이나 예방적 부작위소송 명문규정 無 so 가처분의 본안소송이 부존재하므로 긍정설을 취해도 실익 無. 행정소송법상 집행정지제도는 가처분제도에 관한 민사소송법의 특칙 다. 검토 - 가처분 명문규정 無 + 의무이행소송 등 인정 안하는 현행법상 해석상 부정설 타당 / 입법론 상으로는 의무이행소송 등 인정하는 경우 권리구제의 실효성 위해 가처분 인정할 필요성 有   3. ‘당사자 소송’에서의 가처분 - 항고소송에서의 집행정지 규정 적용 X + 민사소송과 유사하므로 가처분 준용(多)   2. 입증책임 소쟁점 23. 취소소송의 입증책임 가. 판례 - 민사소송의 원칙인 법률요건분류설에 입각하여 입증책임을 분배하고 있다. - 공정력은 사실상 통용력에 불과하여 적법성이 추정되는 것은 아니며, 모든 입증을 국가에게만 부담시키는 것도 공평의 원리에 반하므로 판례의 태도가 타당하다. 나. 학설 ①행정행위의 공정력상 처분의 적법성이 추정되므로 원고에게 있다는 견해, ②법치행정의 원리상 국가가 적법성을 입증해야 한다는 견해, ③민사소송의 입증분배의 원칙을 따르자는 견해가 대립한다. 디. 검토 - 법률요건분류설에 따르면, ①개인적 공권의 존재는 원고가, ②처분근거의 존재는 피고가 부담한다. ③침익적 처분의 경우는 요건구비를 피고가 입증하고, 그 저지요건을 원고가 입증한다. ④수익적 처분의 경우는 허가요건 등을 원고가, 그 저지요건을 피고가 부담한다. ⑤절차적 하자는 원고가 입증하여야 하고, ⑥무효·취소사유도 원고가 입증하여야 한다. 3. 처분이유의 사후변경 소쟁점 24, 처분사유의 추가변경 1. 의의 가. 처분이유의 사후변경이란 처분 당시에 존재하였던 사실상·법률상 상황이 처분의 근거로 사용되지 않다가 소송에서 비로소 새로이 제출되는 것으로, - 이에 관하여 ①상대방에게 예기치 못한 불이익을 준다는 이유로 부정하는 견해, ②소송경제를 이유로 긍정하는 견해, ③상대방 보호와 소송경제의 요청을 고려하여 제한적으로 긍정하는 견해가 대립한다. - 판례는 당초 처분의 근거이유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 범위 내에서만 이를 인정하고 있다. 기본적 사실관계의 동일유무는 법률적 평가 이전의 구체적 사실의 동일여부로 판단한다. =================== 2 하자의 치유와의 구별 - 하자의 치유는 처분 시 이후에 발생한 절차상의 하자만을 대상 - vs 처분사유의 추가ㆍ변경은 ‘처분 시’에 존재하였던 사유만을 대상 =========== 3. 인정여부 가. 判例 - 제한적 긍정설 - 당초 처분의 근거로 삼은 이유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 처분사유를 새로 추가하거나 변경 可 나. 학설 1) 긍정설 - 취소소송의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 봄 / 소송경제, 분쟁의 일회적 해결 2) 부정설 - 소송물이란 처분의 개개 위법사유 / 처분 사유 추가변경은 상대방에게 예기치 못한 불이익 3) 제한적 긍정설 - 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계 동일 + 처분의 본질적 내용에 변화 초래 하지 않는 범위 내에서 4) 개별적 긍정설 - 행정의 유형 및 소송의 유형에 따라 처분사유의 추가변경의 허용범위 다름 다. 검토 - 행정경제, 소송경제와 사인의 방어권 사이에서 조화 꾀하는 제한적 긍정설(多, 判) ======= 3. 요건 가. 소송도중일 것 나. 당해 행정청이 행할 것 다. 기본적 사실관계의 동일성 1) ① 시간적ㆍ장소적 근접성, ② 행위의 태양ㆍ결과 등의 제반사정을 고려하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 2) 判例는 ‘처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지의 여부’에 따라 결정해야 한다고 함 3) ‘사실적 기초의 변경 없이’ 처분의 근거법령만을 변경한 경우 or 허가기준에 맞지 않음을 이유로 불허가 처분한 후, 구체적 불허가 사유를 제시하는 경우(당초 처분사유 구체적 표시) 등은 동일성 有 라. ‘처분당시’의 존재하는 사유일 것 [cf) 처분 후에 발생한 사실관계나 법률관계는 대상 X] 마. 사실심 변론종결 시까지 추가ㆍ변경할 것(判) ======== 4. 효과 - 변경 인정 시는 법원은 처음부터 변경(추가)사유에 대해(서도) 제소된 것으로 보고 심리하여야 - 변경 불허 시는 당초의 처분사유가 존재하는 가 여부에 따라 판단 ============ 5. 관련 判例 가. 기본적 사실관계의 동일성을 긍정 1) 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과 - 단순히 허가기준 미비 → 이격거리 기준위배 2) 기본적 사실관계 변경 없이 처분의 근거법령만의 추가ㆍ변경 3) 거부처분사유의 추가ㆍ변경(취지 동일) - 준농림지역에서의 행위제한 → 자연경관 및 생태계의 교란, 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상의 필요 나. 기본적 사실관계의 동일성을 부정 1) 침해적 처분사유의 추가변경 - ① 입찰참가자격 제한에서 정당한 이유 없이 계약 이행하지 않은 사실→ 계약의 이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물 준 사실, - ② 위장거래 금액이 주류판매액의 20% 이상이라는 사유 → 무면허 판매업자에게 주류 판매했다는 사유 2) 거부처분사유의 추가ㆍ변경(취지 상이) - ① 주유소의 근방 주민의 부동의 → 교통사고로 인한 폭발 위험, - ② 정보비공개처분 사유 중 각 정보를 비공개대상 정보로 한 근거와 입법취지가 다른 점 소쟁점 25-1. 제3자의 소송참가 (행소§16) 1. 의의 - 소송의 결과에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 그 제3자를 소송에 참가시키는 제도 - 취소판결의 제3자효로 권익 침해당할 우려가 있는 제3자에게 미리 그 소송에서 공격ㆍ방어방법을 제출할 기회를 제공하여 제3자의 권익을 보호케   2. 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익을 받을 제3자 - 판결의 형성력에 의해 권익 침해당하거나, 기속력에 따른 행정청의 새로운 처분에 의해 권익 침해 받는 경우 포함   3. 참가인의 지위 - 소송참가인에 대하여는 민소§67준용 - 당사자에 대하여 독자적인 청구를 하는 것이 아니므로 공동소송적 보조참가인에 해당(多) → 참가인은 집행정지결정에 대하여 즉시항고 可 + 집행정지결정의 취소 청구 可   4. 재심청구(행소 §31) - 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못하여 처분 등을 취소하는 판결로 권익의 침해를 받은 제3자는 이를 이유로 재심청구 可 소쟁점 25-2. 소송참가 1. 의의 - 타인 사이에 계속 중인 소송에 제3자나 다른 행정청을 소송에 참여시키는 것 ========================= 2. 제3자의 소송참가 (행소 §16) 가. 의의 - 소송결과에 의해 권리나 이익 침해받을 제3자가 당사자나 제3자의 신청ㆍ직권으로 참가 나. 취지 - 제3자효 있는 행정행위처럼 처분의 상대방 이외의 제3자의 권익에 영향 + 항고소송의 대세효로 인해 제3자에게 공격ㆍ방어방법 제출하는 기회 제공 要 다. 요건 - ① 타인간의 소송 계속(상고심도 O). - ② 제3자는 소송의 결과에 따라 이익의 침해를 받아야 + 이익이란 단순한 경제상의 이익이 아니라 법률상 이익 라. 절차 - §16 (법원이 참가결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야) 마. 소송참가인의 지위 1) 소송참가결정 후 소송참가인의 지위 - 보조참가인의 지위(공동소송적 보조참가) 2) 소송참가인에 대한 판결의 효력 - 소송에 참가하여 소송행위를 하였는지 여부를 불문하고 판결의 효력을 받음 - 참가인이 된 제3자는 재심의 소 제기 X 바. 제3자의 재심청구(행소 §31①) - 제3자가 책임 없는 사유로 소송 참가 못하여 판결 결과에 영향 미칠 공격 또는 방어방법 제출 X 시 재심 청구 可 =============================== 3. 다른 행정청의 소송참가 (행소 §17) 가. 의의 - 행소 §17 - 취지는 취소판결의 효력이 다른 관계 행정청에게도 미치고(§30①, 기속력) 처분행정청은 보통 상급청의 지시 or 다른 행정청의 의견 참작한 것이므로 소송 적정해결에 도움 나. 다른 행정청 - 처분청에 대한 감독권 가지는 상급청 이나 당해 처분 관계 행정청 다. 참가인의 지위 - 보조참가인에 준하는 지위 / 처분청의 소송행위와 저촉되는 행위 不可 ======================== 4. 민사소송법에 의한 소송참가 가. 보조참가 - 행정소송의 특수성에 어긋나지 않는 범위 내에서 인정 나. 독립당사자참가 -판례는 행정소송에 있어서는 행정청이나 그 소속기관 이외의 자를 피고로 삼을 수 없다고 하여 독립당사자참가 X 쟁점 26. 소의 변경 (행소 §21, 22) 1. 의의 - 소송 중 원고가 심판대상인 청구를 변경하는 것 - 행소는 ① 피고의 변경을 포함하는 소의 종류 변경(§21), ② 처분 변경으로 인한 소의 변경(§22)을 인정 [cf) 민소는 소송물 변경만 인정] ======================= 2. 소의 종류의 변경(§21①) 가. 유형 1) 항고소송간의 변경 - 취소 → 무효확인ㆍ부작위위법확인 - 무효확인ㆍ부작위위법확인 → 취소 2) 항고소송과 당사자소송간의 변경도 可 나. 요건 - 소송 계속 중 - 청구의 기초에 변경이 없어야 - 변경신청의 상당한 이유 - 사실심 변종시까지 - 원고의 신청 - 법원의 결정으로 다. 효과(행소 §21④, 14④, ⑤) - 구소는 취하되고 신소가 계속된 것으로 봄 + 신소는 변경 전의 구소를 제기한 때 제기된 것으로 봄(제소기간 관련) ============================= 3. 처분변경으로 인한 소의 변경(§22) - 부작위위법확인 소송 제외하고 전부 준용 가. 요건 - 소송 계속 중 / 행정청의 처분변경 [cf) 청구기초의 동일성은 不要(要하는 명문 규정 無)] 나. 효과 - 변경된 처분 대상 신소 제기 不要, 신소가 행정심판 전치주의 적용되어도 행정심판 不要(§22③) 사례) 부작위위법확인소송 제기 후 행정청의 거부처분이 있는 경우 거부처분취소소송으로 변경 可? 1) 판례 - 判例는 동일 신청에 대해 부작위위법확인의 소 제기 후 거부처분이 있다고 보아 ‘거부처분취소소송을 교환적 변경+부작위위법확인의 소 추가적 병합’한 경우에, - 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 경우, - 그 후의 변경 등 과정 거쳤어도 여전히 제소기간을 준수하였다고 하여 긍정설 2) 학설 - ① 부정설(§37의 취지는 원고가 소송의 종류를 잘못 선택할 위험 때문에 소 변경 긍정하는 것이므로 이 경우는 §37 적용 不可) - ② 긍정설(처분변경으로 인한 소의 변경 규정하는 §22를 부작위위법확인에서 준용하지 않은 것은 입법의 불비, 행소§37을 확대적용하여 소 변경 可) 3) 검토 - 행소 §21을 근거로 소송경제상 소변경 허용, 긍정설 ======================= 4. 민사소송법에 의한 소 변경 가. 행정소송과 민사소송 사이의 소 변경 1) 判例 - 수소법원이 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지면 민사소송에서 행정소송으로의 소 변경 긍정(역으로 행정소송에서 민사소송으로의 소 변경에 관한 판례는 無) 2) 학설 ① 부정설 - 피고의 변경을 수반하며 관할법원이 서로 다른 민사소송과 행정소송 사이의 변경 不許 ② 긍정설 - 피고가 처분청에서 국가 등으로 변경되나 양당사자는 실질에 있어서 동일, - 행정법원은 사법법원의 하나로서 전문법원에 불과, - 청구기초의 동일성을 두 소송 모두 요구하므로 3) 검토 - 국민의 소송상 편의와 소송경제 위해 행정소송과 민사소송 사이에 소 변경 명시적으로 긍정해야 나. 민사소송법 상 청구의 변경(민소§262) - 소송물의 변경, 행정소송에 준용됨 → 처분변경이나 소의 종류를 변경하지 않는 청구의 변경 (처분의 일부 취소를 구하다 전부취소를 구하는 것과 같이 청구취지 확장) 可, - 이때는 행소§14④가 준용되지 아니하므로 - 처음 소가 제기된 때에 제소된 것으로 볼 수 없고 - 소변경신청서 제출시에 제소된 것으로 보아야 (제소기간 준수여부도 소 변경서 제출시 기준)   쟁점 27. 사정판결 (행소 §28①본문) 1. 의의 - 행소 §28① 본문 - 공익조항으로서 기각판결임 - 공공복리 위해 예외적 인정 제도이므로 판결은 불가피한 경우에만 허용, - 원고에 가해지는 침해에 대한 구제책 확보 要 ========= 2. 요건 가. 처분 등이 위법하여야 [cf) 적법 시는 기각판결] 나. 내용상 처분 등의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않아야 - 위법 처분 취소하여 개인권익구제필요 - vs 취소로 발생할 수 있는 공공복리에 대한 현저한 침해 비교 형량 ======== 3. 심리 가. 주장ㆍ입증책임 - 判例는 법원의 직권으로 사정 판결 可 나. 판단시기 - 처분 시부터 위법했으나 사후 현화된 사정 고려 제도이므로 기준시는 ‘판결시(변종시)’ 다. 사정판결 할 것인가 여부 - 법원의 재량 ========== 4. 효과 가. 위법성의 선언 - 위법성 치유 X, 위법성에 기판력 발생 - 주문에 위법함 명시해야(§28①후문) 나. 원고의 보호 1) 사정판결 하려면 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법, 그 밖의 사정 미리 조사 要(§28②) 2) 사정판결 시 원고에게 미리 알려야 / 원고는 적당한 구제방법 청구 법원에 병합제소 可(§28③) 다. 소송비용 - 승소한 피고가 부담(원고 청구 이유 있음에도 기각하는 것이므로) ========= 5. 적용범위 - 취소소송만 O [cf) 당사자소송 X, 기관소송 X, 부작위위법확인ㆍ무효등확인소송 X] (준용규정 無 + 효력이 없는 무효처분이 공공필요가 있다고 하여 유효로 되지 않음, 多, 判)   쟁점 28. 위법판단의 기준시 1. 취소소송(무효 등 확인소송)의 경우 가. 문제점 - 처분 후 사실ㆍ법률상태 변경 시 어느 시점을 기준으로 처분 위법성 판단? 나. 학설 1) 처분시설(多, 判) - 취소소송은 행정처분의 사후심사 전제 - 처분시 이후의 사정고려는 법원에 의한 행정청 고유권한 침해이므로 - 처분당시 기준으로 사후심사해야 2) 판결시(변종시)설 - 취소소송은 처분으로 인해 형성된 위법상태 배제 전제 - 판결을 사후심사가 아닌 처분에 계속적 효력 부여 여부 판단으로 봄 다. 검토 - 판결시설에 의하면 법원을 행정감독기관으로 만들며, - 판결 지체 여하에 따라 판결 내용이 달라지는 문제 발생하여 처분시설이 타당 ================= 2. 부작위위법확인소송 - 행정청의 처분이 없으므로 ‘판결시’가 기준시 ( + 당사자소송도 판결시가 기준)   3. 판단자료의 범위 - 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료 + 사실심 변종시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 위법여부 판단   쟁점 29. 기속력 (행소 §30) 1. 의의 - 당사자인 행정청과 관계 행정청에 대하여 판결의 내용에 따라 행하도록 구속하는 효력 ====== 2. 성질 가. 판례 - 불분명(기속력과 기판력 구분을 하지 않고 혼용) 나. 학설 - ① 기판력설 - vs ② 특수효력설 (취소판결의 실효성을 확보하기 위해 행정소송법이 취소판결에 특별히 인정한 효력) 다. 검토 - 기속력은 일종의 실체법적 효력 - vs 기판력은 소송법상 효력이므로 상이 so 특수효력설 ====== 3. 효력범위 가. 주관적 범위 - 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다. (30조1항) 나. 객관적 범위 - 처분이 위법이라는 것을 인정하는 판결의 주문 및 판결이유 중에 설시된 개개의 위법사유 (그 전제가 되는 요건사실) [cf) 간접사실에는 X] 다. 시간적 범위 - 처분의 위법 여부의 판단시점은 처분시이다. [cf) 처분시 이후에 발생한 사유로 동일한 처분 또는 동일한 거부처분을 하여도 기속력에 반하는 것이 아님] ====== 3. 내용 가. 소극적인 관점에서의 기속력 (반복금지효) 1) 의의 - 동일 사실관계 아래서 - 동일 당사자에 대하여 - 동일한 내용의 처분을 반복하여서는 안 됨 2) 반복금지효의 범위 - 판결의 주문과 이유에서 적시된 개개의 위법사유 가) 동일한 처분을 하는 경우 - 처분 시에 존재한 다른 사유를 들어 동일한 처분을 하더라도 반복금지효에 위반되지 않는다. - 취소판결의 사유가 절차 또는 형식위법인 경우에 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 행한 동일한 내용의 처분은 취소된 처분과 동일한 처분이 아니므로 기속력에 반하지 않는다. 나) 동일한 처분이 아닌 경우 - 비례원칙 위반을 이유로 취소된 경우 동일한 법규위반을 이유로 비례의 원칙에 따른 처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다. - 그러나 법규위반사실이 없는 것을 이유로 취소되었는데 동일한 법규위반을 이유로 덜 침해되는 처분을 하더라도 기속력에 반한다. 3) 반복금지에 위반한 처분 -하자가 중대ㆍ명백하여 당연 무효 나. 적극적인 관점에서의 기속력 (재처분의무, 행소§30②) 1) 의의 - 거부처분이 판결에 의해 취소시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 2) 거부처분취소의 경우(행소§30②) - 재처분의 내용은 원고의 신청이 아닌, 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 해야 하는 바, ① 거부처분이 실체적 하자로 취소된 경우 (거부처분 이후 법률의 개정이 있는지 없는지를 나누어 판단한다.) a. 법률의 개정 有 - 개정된 법령(+경과규정 감안)을 기준으로 재처분하여야(이에 따라 재거부처분도 可) b. 법률의 변경 無 - ‘기속행위에 있어서 처분의 요건이 충족되는 경우(재량이 영으로 수축된 경우)’는 행정청은 당사자의 신청에 따른 처분을 하여야 한다. - ‘재량행위’가 재량의 하자를 이유로 취소판결 행해진 것이라면 재량의 하자 없이 재처분을 하면 됨 (이러한 재처분은 신청에 따른 처분을 하거나 거부처분을 할 수도 있다.)   ② 거부처분이 절차상의 하자로 취소된 경우 - 행정청이 확정판결의 취지에 따라 절차, 방법의 위법사유를 보완하여 - 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있다. 3) 절차위법이 이유인 경우(행소§30③) - 재처분의 내용은 원고의 신청이 아닌 판결의 취지에 따른 것 - 절차상의 하자가 아닌 사유를 들어 거부처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다. 다. 결과제거의무 다. - 규정 無, - 행소 §30①을 공법상의 결과제거청구권의 근거로 보아 인정(多, 개정안에 반영)   =================== 5. 간접강제 (행소 34조 ①항) 가. 의의 - 형성판결인 취소판결에는 성질상 강제집행 할 수 있는 효력인 집행력이 없다. - but 거부처분취소판결의 확정시에 행정청에 부과되는 재처분의 이행(실효성)을 확보하기 위해 간접강제제도를 도입 --------- 나. 요건 1) 거부처분에 대한 취소판결이 확정되어야 하고, 2) 처분청이 판결의 취지에 따라 재처분하지 않았어야 한다. + ‘아예 처분이 없거나’ ‘재처분이 기속력에 反하여 당연무효인 경우’도 포함한다. ---------- 다. 인정범위 1) 거부처분취소소송 + 부작위위법확인소송(행소§38②) 2) 무효등확인소송 - 준용규정 없어 허용 不可(判) - vs 당연무효인 경우 인정하지 않으면 취소할 수 있는 경우보다 개인 권리보호 미흡하므로 당연무효인 경우에도 간접강제 허용(學) ------- 라. 절차 - 간접강제 결정에도 불구 재처분을 하지 않을 경우, 신청인은 간접강제결정을 집행권원으로 강제집행이 가능하다. ----------------- 마. 배상금의 성질 - 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과할 뿐, 재처분 지연에 따른 제재나 손해배상이 아니다. - 의무이행 기간 경과 후라도 재처분 이행 있으면 배상금 추심이 허용되지 않는다.   쟁점 30. 형성력 (취소판결의 제3자효) 1. 의의 - 인용판결의 취지에 따라 법률관계의 발생ㆍ변경ㆍ소멸을 가져오는 효력 - 명시적 규정은 없으나 행정의 법률적합성의 원칙과 행소 §29①의 규정내용에 비추어 인정 可 ========== 2. 효과 가. 형성효 - 당해 처분의 취소 등의 별도의 절차를 요하지 아니하고 당연히 취소의 효과가 발생 나. 취소의 소급효 - 취소판결 후에 취소된 처분을 대상으로 하는 처분(정정처분)은 당연히 무효 ========== 3. 대세효 (제3자효) (행소 §29①) 가. 의의 - 처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력 有 나. 취지 - 승소자의 권리 보호, 법률관계를 획일적ㆍ통일적으로 규율 다. 제3자의 범위 1) 의의 - 당해 처분의 취소에 직접적 이해관계 있는 제3자는 당연히 판결 효력 받는 제 3자이나 - 일반적으로 취소판결의 형성력이 미치는 제3자의 범위에 대하여는 不명확 2) 학설 ① 절대적 형성력설 - 행정법관계의 획일적인 규율의 요청, 법률상태 변동의 명확화 요청 등 소송 참가 안한 모든 일반인에게 미친다는 견해가 다수설의 입장이다.(多) - 절대적 형성력설을 취하여도 대세효는 제3자가 취소판결의 효력 부인할 수 없는 소극적 효력만 있고, 취소판결 적극 원용 가능한 적극적 효력은 없다. ② 상대적 형성력설 - 소송에 참가한 제3자에게만 형성력이 미침 (逆은 재판받을 권리 침해) 사례) 취소판결로 취소된 행정처분에 의하여 이루어진 법률관계와 취소판결의 형성력과의 관계 가) 문제점 - 어떠한 행정처분에 기하여 제3자에게 소유권이전등기가 이루어진 경우 그 행정처분이 취소판결에 의해 취소되었을 때 취소판결의 형성력이 제3자에게 이루어진 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치는지 문제 나) 판례 - 이 경우 행정처분에 기한 제3자에의 소유권이전등기가 취소판결의 형성력에 의해 당연히 무효로 되어 그 행정처분 전의 상태로 환원되는 것은 아니고, 단지 취소판결의 존재와 취소판결에 의하여 형성되는 법률관계를 소송당사자 아닌 제3자도 이를 용인하여야 한다는 것을 의미한다.(多, 判)   라. 제3자의 보호방안 - 제3자에게는 절차상 그 결과만을 감수해야하는 불합리한 점이 있다. 이를 시정하기 위해 1) 제3자의 소송참가 (행소16조) 2) 제3자의 재심청구 (행소31조)   4. 제3자효의 준용 - 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에도 준용한다 (행소 29조②항, 38조)   Ⅵ. 사안의 해결

쟁점 21. 취소소송 사례 쟁점