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쟁점 2. 위법한 직무집행행위로 인한 배상책임의 요건 (국가배상법 §2)
1. 공무원이
가. 최광의의 공무원개념
- 행정조직법상 공무원 + 기능적 의미의 공무원
나. 국가기관의 구성자
- 국회의원, 검사, 법관, 헌재 재판관 (이 경우 특별사정 要)
- 공무수탁사인 포함
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2. 직무를 집행하면서 한 행위
가. 직무집행의 범위(‘직무’의 의미)
- 광의설(多, 判, 공법상의 권력작용 및 비권력작용(관리관계))
- 협의설(공법상의 권력작용)
- 최광의설(사법상의 작용(국고관계)까지)
- 비권력행정도 주요한 영역을 차지하는 급부행정국가에서는 협의설 부당,
- 국가배상의 법적성격을 사법으로 전제하는 최광의설도 부당
나. 직무집행 관련성(외형이론)
- 직무집행행위뿐만 아니라 널리 외형상 직무집행과 관련 있는 행위 포함
- 실질적으로 직무행위가 아니거나 행위자의 주관적의사가 직무 위한 것 아니고
‘피해자가 이를 알았어도(判)’
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3. 고의 또는 과실
가. 의의
- 고의(어떠한 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 인용)
- 과실(부주의로 인해 어떠한 위법한 결과를 초래)
- 직무집행상의 과실이라 함은
공무원이 그 직무를 수행함에 있어
당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것
나. 판단기준
- 당해 공무원을 기준으로 판단(보통 일반 공무원 표준으로 객관적 주의의무 위반여부)
다. 과실의 객관화
- 과실개념을 객관화하여 국배법 책임 성립 용이케 하려는 시도
- 판단을 당해 공무원이 아니라 당해 직무 담당 평균적 공무원 기준
1) 입증책임의 완화
- 일응의 추정의 법리에 의해 입증책임 완화
- 피해자 측이 공무원의 위법한 행위에 의하여 손해가 발생하였음을 입증하면
→ 공무원의 과실을 추정, 국가가 반대사실을 입증해야
2) 가해공무원 특정不要
- 누구 행위인지 판명되지 않아도 손해 발생상황 상 공무원의 행위이면 O
라. 형사책임과의 관계
- 형사책임은 행위자에 대한 공적인 제재(형벌) 내용
- vs 민사책임은 피해자에 대한 손해 전보를 내용
ex) 경찰관의 범인 제압과정 중 총기로 범인 사망 시 무죄여도 국배 책임 O(判)
마. 구체적 검토
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1) 공무원의 법령해석 - 관계법규의 부지 과실 有/법령해석 복장 특별한 사정 과실 無
2) 행정규칙에 따른 처분 - 재량일탈 있어도 과실 無
3) 항고소송에서 행정청의 패소 - 항고소송 후 취소되어도 과실 無
4) 법률 위헌선언 - 과실 無 |
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4. 위법성
가. 법령의 범위
1) 이원설(광의설, 취소소송위법성⊂국배법 위법성)
- 인권존중ㆍ권리남용금지ㆍ신의성실 등 포함(判)
2) 일원설(협의설, 취소소송위법성=국배법 위법성)
- 법률과 명령과 같은 엄격한 의미의 법령만
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나. 위법의 개념(손해배상의 성질)
1) 判例
- 행위위법성이 주류적
- 최근 상대적 위법성설을 취한 것 같은 判例 有
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판례) 국가배상책임은 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하고, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따른 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령 적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다. |
2) 결과불법설
- 민법상 손배책임과 같이 위법은 가해행위의 결과인 손해의 불법성을 의미
3) 상대적 위법성설
- 행위 자체의 위법ㆍ적법
+ 피침해이익의 성격과 침해의 정도, 가해행위의 태양, 관련법규 및 조리 등을 종합적으로 고려하여
위법성 여부를 판단
4) 협의의 행위위법성설
- 엄격의미의 법령 위반
- 취소소송의 위법성과 같이 행위 자체의 법 위반
5) 광의의 행위위법성설
- 엄격의미의 법령 위반
+ 인권존중, 신의성실, 사회질서 등 위반 포함
6) 검토
- 손해전보 목적인 국가배상법의 위법을 행정쟁송의 위법과 동일시할 필요 없음,
- 구체적 사건에서 공평하고 탄력적인 결론 낼 수 있도록 위법성 완화하여 해석하는
상대적 위법성설이 타당
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다. 법적 이익(사익 보호성)의 要不
1) 문제점
- 직무상 의무가 공익의 보호 뿐 아니라 국민 개개인의 이익 보호도 목적으로 하는지?
2) 判例
- (인과관계부분에서) 사익보호성 긍정설
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판례) 공무원이 부과된 직무상 의무 내용이
부수적으로 사회구성원 개인의 이익 보호를 위해 설정된 경우에는 배상책임 부담. |
3) 학설
- 긍정설과 부정설 다툼이 있고
긍정설의 경우도 사익보호성을 위법성의 문제로 보거나 손해나 인과관계의 문제로 보는 견해 있으나
위법성의 문제로 보는 것이 일반적
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라. 위법의 유형(구체적 검토)
1) 부작위에 의한 위반(작위의무 要)
- ‘조리’에 의한 법적 작위의무 인정 여부 다툼 → 判例 긍정
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판례) 법령에 명시적으로 공무원의 작위 의무 규정 없어도, 국민에 중대한 위험상태 발생 등 일정한 경우 위험방지 작위의무를 인정할 수 있다. |
2) 기속행위는 통상 작위의무 有,
‘재량행위’는 재량이 영으로 수축되는 경우 작위의무 有
ex) 경찰관직무집행법 상의 직무(재량행위)의 경우
[cf) 부당에 그치는 재량행사는 위법 X]
3) 행정규칙ㆍ행정지도 위반
- 행정규칙ㆍ행정지도는 국배법 상의 법령 아니므로 위법하지 않음
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마. 선결문제로서의 위법성 판단
- 민사소송에서 선결문제로서 공정력(구성요건적 효력) 때문에
행정행위의 ‘효력을 부인하는 것’은 不可
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- 행정행위의 ‘위법성 인정’은 可?
1) 적극설(判, 多)
- 공정력(구성요건적 효력)은 행정청에 의한 행정행위 유효성의 통용력에 불과
- 국가배상소송에서 선결문제로서 행정행위의 위법성을 인정하여 손배 인용 可
2) 부정설
- 공정력은 적법성의 추정
- 민사법원은 선결문제로 위법성 스스로 인정 不可 |
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바. 위법성의 판단시점 및 입증책임
- 가해행위 시 / 원고가 입증
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5. 타인에게 손해
- 공무원도 다른 공무원의 불행으로 손해 받은 때에는 타인 可
- 국배법 §2①단서의 이중배상 금지 특례 有
- 손해는 손해 3분설에 의한 손해를 뜻함
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6. 인과관계
- 상당인과관계 要
- 판단은 관련법령의 내용, 가해행위의 태양, 피해의 상황 등 제반사정을 복합적으로 고려하여야 |