나홀로 공법소송

사례) 재산권의 사회적 제약 vs 특별 희생의 구분

1) 구분방법론

① 경계이론

- 침해의 ‘정도’에 따라 구분, 엄격하게 분리된 제도 X

- 사회적 제약은 수인하여야 하나

- 그것이 경계를 넘어서는 것일 때는 특별희생으로 보상을 요하는 수용행위로 봄

② 분리이론(헌재)

- 전혀 별개의 제도로 침해의 형태와 목적을 기준으로 명확히 분리됨

- 재산권의 내용규정은 내용을 확정하는 일반ㆍ추상적 규정

- vs 수용은 개별적ㆍ구체적으로 재산권 지위를 박탈

- 재산권 제한 규정이 기본권 제한의 한계인 헌§37② 등에 반하여

- 기본권 침해 시는 구제되어야

③ 사회적 제약 벗어나는 침해 시

- 경계이론은 보상 要

- vs 분리이론은 위헌여부 심사 대상이자 침해행위의 폐지

(취소소송, 결과제거)가 문제될 뿐

보상은 문제 아님

(다만 이 경우 ‘보상 의무 있는 재산권의 내용규정’으로 파악하고

보상규정을 두어 위헌성 제거 可(헌재))

--------------------

2) 특별희생의 판단(학설)

① 형식적 기준설

- 재산권 침해가 특정인이나 한정된 범위 내의 사람에게만 행해지면 특별희생

- vs 일반적으로 이루어지면 사회적 제약

② 실질적 기준설 [보수목사구속]

- 재산권이 보호 가치 있는가(보호가치설)

- 사인이 수인할 수 경우에만(수인한도설)

- 침해가 재산권에 대해 인정되어 온 목적에 위배되는 가 기준(목적위배설)

- 재산권의 사적효용이 본질적 침해 시(사적효용설)

- 재산권 소재하는 위와 상황에 따른 사회적 제약을 기준으로(상황구속성설)

4) 검토

- 어느 견해에 의하더라도 명확한 기준 설정 곤란하므로

- 형식설, 실질설 종합하여야(절충설)

1) 문제점

- 법률이 공익목적 위한 사용ㆍ제한ㆍ수용은 있으나 손실보상 규정 없는 경우,

헌법 §23③ 규정만으로 손실보상을 청구할 수 있는지?

ex) 개발제한구역의 지정 등 주로 ‘제한ㆍ사용’에서 문제됨

2) 判例

① 대법원

- 불분명하나 최근 인천국제공항 건설사업과 관련 신고어업자들이 청구한 손해배상사건에서

관계법령 규정 ‘유추적용’하여 손실보상을 할 의무가 있다고 하는 등 적극적 입장

② 헌법재판소

- 보상규정 없던 구 도시계획법의 위헌성 전제하여 새로운 법률이 제정+보상규정 마련 시

그 보상규정에 의해 보상 可 → 위헌결정 or 보상입법의무 부과를 통해 문제 해결

- 보상입법에 의한 보상청구 이외에 토지재산권 제한 그 자체의 효력을 다툴 수는 없음

3) 학설

① 방침규정설

- 헌법§23③은 입법에 대한 방침규정에 불과, 법률 규정 없으면 개인은 보상 청구 X

② 직접효력설

- 손실보상청구권은 헌법규정에서 직접 도출, 헌법§23③을 근거로 손실보상 청구 可

③ 유추적용설

- 헌§23①(재산권보장)과 §11(평등)을 직접근거로 하고, §23③ 및 관련 법규상 보상 규정을 유추적용하여 보상을 청구 可

- 수용유사침해이론 도입 긍정

④ 위헌무효설

- 법률규정 無면 직접 헌법규정 만으로 손실보상 청구 X, but 헌법규정은 입법자에게 재산권 침해 시 보상규정도 함께 두도록 하는 직접효력을 가짐

- 법률 재산권 침해 규정하면서 보상 규정 X면 위헌무효

- 이 경우 수용은 위법하므로 손실보상이 아니라 손해 배상하여야

4) 검토

- 방침규정설 취하는 학자 無

- 헌법 §23③은 ‘법률’로 침해 근거ㆍ보상정하도록 so 직접효력설 X

- 공공복리 위한 침해가 보상규정 없다는 이유로 불법행위와 동일케 so 위헌무효설 X

- 적법한 재산권에 대한 공용침해가 보상된다면,

위법한 공용침해는 당연히 보상되어야 하므로 유추적용설

1) 당시의 가격(협의성립 or 재결당시)에 의한 표준공시지가에 의한 보상

2) 개발이익(당해 공공사업의 시행으로 인한 지가상승분)은 배제 + 환수됨 - 헌재, 대판

- 그 토지와 유사한 토지의 지료 등 참작하여 적정 가격으로

- 사용기간 3년 이상 or 토지형질 변경 등의 경우는 수용 청구 可

1) 실비변상적 보상

- 재산권 상실ㆍ이전 등으로 지출되는 비용의 보상 ex) 건축물의 이전비 보상

2) 영업보상

- 공익사업 시행으로 영업장소를 이전 or 폐지해야 하는 경우 휴업보상(3월 내 영업이익)

- vs 폐지보상(2년간 영업이익) : 구분은 인접 지역으로 영업장소를 이전 가능한지 여부 기준

- 사업지 이외의 인근토지소유자인 제3자에게 미치는 손실을 보상

- 공익사업법§79②에서는 본래의 기능 다할 수 없게 되는 경우는 손실 보상

- 따라서 간접손실 보상규정 有

- 잔여지 수용청구권 등 (형성권적 성질)

- 잔여지수용거부결정에 대한 불복절차 - 보상금증감청구소송 / 피고는 사업시행자

- 경제적 손실 이외 근거 無

- but 댐 건설 등에 촌락 파괴 등 당해 토지에 대한 주관적 가치 넘어선

- 기존의 생활기반 상실과 같은 현저한 정신적 고통은 생활보상에 포함하여 보상케 해야

가. 협의의 생활보상

- 생계대책과 이주대책 등의 생활재건 조치만을 포함

나. 광의의 생활보상

- 생활재건조치 + 부대적 손실보상과 간접손실보상 포함

다. 검토

- 부대적ㆍ간접적 손실은 재산권의 직접적ㆍ간접적 침해로 인해 발생하는 것이므로,

- 이들 모두를 재산권 보상으로 보고

- 헌법§23③(손실보상)의 정당한 보상의 내용을 이루는 것으로 보아야

→ 협의설

가. 判例(헌§34설)

1) 대법원

- 이주대책은 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 생활보상의 일환

- 주거이전비와 이사비의 법적 성격은 사회보장적 차원에서 지급하는 금원의 성격

2) 헌법재판소

- 이주대책은 정당한 보상에 부가한 생활보상의 일환

- 국가의 정책적 배려로 마련된 제도, 실시 여부는 입법자의 재량

- so 이주대책 제공하지 않아도 세입자의 재산권 침해 아님

나. 생존권설(헌§34)

- 인간다운 생활을 할 권리

다. 헌§23 및 §34 결합설

- 헌§23상의 재산권을 §34의 생활권을 기초로 한 재산권으로 이해해야

라. 사회보장 수단설

- 손실보상의 측면이 아닌 사회보장적 측면에서 정책적으로 접근할 문제

가. 의의

- 생활보상의 일환

- 대상이 되는 주거용 건물이란 이주대책기준일 당시 용도가 주거용

나. 내용

- 이주정착지에 대한 도로ㆍ급수ㆍ배수시설 등 생활기본시설 포함되어야,

- 필요한 비용은 ‘사업시행자의 부담’

- 강행규정으로 비용 등을 협의 등 통하여 이주대책대상자에게 전가 不可

다. 주거이전비보상청구권의 법적 성질

- 공법상 권리 so 당사자 소송에 의하여야(判)

라. 수분양권

1) 취득시기 & 법적성질

- 이주자가 사업시행자에게 이주대책자 선정신청을 하고

- 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인ㆍ결정이 있어야

- 비로소 ‘공법상 권리’인 수분양권 발생

2) 신청에 대한 사업시행자의 확인ㆍ결정

- 행정작용으로서의 처분

- 제외 or 거부처분 취소소송 可

3) 수분양권의 확인 소송

- 수분양권 취득하지 않은 상태에서 민소나 당사자 소송으로 확인 구할 수 없음

가. 判例

- 판단하지 않음. (하급심은 인정한 바 있으나, 상고심에서는 수용유사 침해에 해당하지 않는다고 함)

나. 긍정설

- 헌법상의 재산권 보장조항 + 공용침해조항에 근거하여 위법ㆍ무과실의 공용침해에 대하여 손실보상을 인정 可,

- 헌§11, §23①③, §37① 등의 유기적인 해석을 통한 헌법적 근거 有

다. 부정설

- 독일의 특유한 역사적 배경 속에서 ‘관습법’으로 발전 되어 희생보상청구권에 의거한 제도를 희생보상제도가 없는 우리나라 도입은 X

- 과실의 객관화 등 손해배상 제도의 확대 적용이나 취소쟁송 통하여 해결해야

가. 학설

1) 유추적용설

- 헌§23①과 §11을 직접 근거로 하고,

- §23③ 및 관련 규정을 유추하여 보상 可

(독일의 수용적 침해 법리 도입하여 보상청구 가능)

2) 직접효력설

- 헌§23③에서 손실보상청구권은 직접 도출되므로 동 규정을 확대적용하여 보상 可

3) 부정설(입법적 해결설)

- 헌§23③은 법률에 보상규정 없을 때는 보상이 불가능하다고 하므로 입법적으로 해결하여야

나. 소결

- 직접효력설은 헌§23③ 문언에 반하고,

- 부정설은 사인의 권리구제에 만전을 기할 수 없으므로

- 유추적용설이 타당

1) 인정설

- 유추적용설(인정하는 개별법률 및 헌§23③과 기본권 규정 유추하여)

- 물론해석설

(재산권 보다 우월한 생명ㆍ신체에 대한 기본권 침해 시는 당연히 그 희생 보상청구 인정해야)

2) 부정설

- 헌§23③의 문리해석상 법률 규정 없이는 손실보상청구 不可

3) 검토

- 재산적 가치보다 중요한 생명, 신체 등 침해된 경우 헌법 등 유추 적용하여 손실 보상 要

가. 물권적 청구권?

- 원상회복청구권이라는 점에서는 동일

- 개인의 명예권 침해되는 경우도 결과제거청구권 발생 가능(多)하므로

- 물권적 청구권보다 범위 넓음

나. 공권?

- 공행정작용에 의해 야기된 위법상태의 제거를 내용으로 하므로

- 공권 + 당사자소송(多)