나홀로 공법소송

쟁점 33. 행정계획

1. 행정계획의 의의와 종류

가. 의의

- 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 특정한 행정목표를 달성하기 위해 서로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정하여 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 형성하기 위해 설정된 활동기준

나. 종류

- 자료제공적 계획(처분성X)

- 유도적 계획(세재혜택 등 유도수단으로 목적실현확보, 수단이 강제적이면 처분임, 처분성△)

- 구속적 계획(법률, 명령, 행정행위 등으로 목표달성확보, 처분성O)

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2. 행정계획의 법적 성질

가. 학설의 대립 - ① 입법행위설 vs ② 행정행위설 vs ③ 혼합행위설 vs ④ 독자성설 vs ⑤ 개별검토설

나. 判例 - 도시관리계획결정은 처분 vs 도시기본계획은 일반지침 불과 / 환지계획은 처분성 X

다. 검토

- 구체적인 계획은 법규범으로 나타날 수도 있고, 행정행위로 나타날 수 있고,

또는 단순한 사실행위로 나타날 수도 있는 것이므로

행정계획의 법적성질은 계획마다 개별적으로 검토되어야

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3. 행정계획의 효과

가. 효력발생요건으로서 고시ㆍ공람

- 개인의 자유와 권리에 직접 관련하는 계획은 법규형식에 의한 것이 아니어도

국민들에게 알려져야만 효력이 발생함

나. 구속효

- 규범적 계획은 구속효를 가짐

- 신뢰확보와 관련하여 모든 계획은 강도에는 차이가 있을 것이나 사실상의 구속효를 가짐

다. 집중효 ( = 인ㆍ허가 의제제도)

(4) 행정계획의 집중효(or 인ㆍ허가 의제제도)로 인한 인ㆍ허가의제에 대한 거부처분과 불복방법

1) 거부처분 - 의제되는 인허가의 요건불비를 이유로 주된 인허가신청에 대한 거부처분 적법(判)

2) 소송의 대상 - 주된 인허가의 거부처분이 있는 경우 ‘의제되는 행위에 대한 거부’를 소송의 대상 X / ‘주된 인허가의 거부한 처분’이 소송의 대상 O(判)

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5. 계획재량

6. 계획보장청구권

가. 의의

- 계획보장청구권은 계획존속청구권ㆍ계획이행청구권ㆍ경과조치청구권 등 특정행위청구권과 손실보상청구권을 포함하는 상위개념(광의) vs 특정행위 청구권을 제외한 손실 보상청구권만(협의)

나. 신뢰보호와의 충돌 - 행정계획의 변경가능성과 신뢰보호의 충돌이 문제됨

다. 구체적 내용

1) 계획존속청구권 - 계획의 변경이나 폐지 시 계획의 존속을 청구할 수 있는 사인의 권리

2) 계획준수청구권 - 기존계획과 상이한 방향으로 계획 집행 시 기존계획 따를 것 요구하는 권리

3) 계획변경ㆍ폐지청구권

- 계획이 확정된 후 사정변경 및 관련개인의 권익침해를 이유로 기존계획의 변경이나 폐지를 청구할 수 있는 권리

4) 경과규율청구권ㆍ적응지원청구권

- 계획존속 신뢰하여 조치 취한 자가 변경 등으로 입게 될 불이익 방지 위해 경과조치 등 청구할 수 있는 권리

→ 1) ~ 4) 모두 일반적으로 인정되기는 어렵고, ‘극히’ 예외적으로 법에 규정이 있어 사익보호성이 인정되는 경우, 계획을 선행조치로 보아 신뢰보호원칙으로 인해 사익 > 공익 인 경우 예외적 인정 可

5) 손해배상청구권

- 국가배상법에 의한 손배, 공무원의 과실 입증 힘듦

6) 손실보상청구권

- 적법하게 폐지ㆍ변경되어 사인에게 특별희생 발생 시

쟁점 34. 공법상 사실행위

1. 의의 및 종류

단순히 사실상의 결과실현을 목적으로 하는 일체의 행위형식

권력적사실행위와 비권력적 사실행위

2. 권력적 사실행위의 처분성 인정여부

가. 학설

- 긍정설 (처분개념 이원설)

- 부정설 (행정행위만이-> 일원설)

- 절충설 (수인하명설)

나. 판례 : 처분성인정

"단수조치, 교도소 재소자의 이송조치" 

3. 비권력적 사실행위의 처분성 인정여부

가. 학설

- 긍정설 (이원설)

- 부정설 (일원설)

나. 판례 : 원칙적 부정, 최근판례 긍정

"국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정조치 권고의 처분성 인정"

4. 권리구제방법

가. 행정쟁송 : 예방적 금지소송

나. 행정상의 손해전보

쟁점 35. 행정지도

1. 행정지도의 의의

가. 의의 - 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도ㆍ권고ㆍ조언 등을 하는 행정작용(절차법 §2 3호)

나. 성질 - 임의적인 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위

다. 기능 - 행정기능의 효율성 확보, 행정의 편의와 탄력성, 분쟁을 미연에 방지(장점) / 법치주의의 붕괴, 책임행정의 이탈, 구제수단의 결여(단점)

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2. 행정지도의 종류

가. 규제적 지도ㆍ조정적 지도ㆍ조성적 지도

1) 규제적 지도 - 일정한 행위와 억제를 내용(처분부정설은 당사자소송 + 가처분 vs 그 밖에 이에 준하는 작용설은 취소소송 + 가처분(김남진, 장태주))

2) 조정적 지도 - 이해관계자 사이의 분쟁이나 지나친 경쟁의 조정을 내용(처분 X)

3) 조성적 지도 - 보다 발전된 사회질서 내지 생활환경의 형성을 내용(처분 X)

나. 법규상 지도ㆍ비법규상 지도

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3. 행정지도의 법적 근거와 한계

가. 법적 근거

1) 실정법 - 일반법 無 / 행정지도에 적용되는 일반원칙과 행정지도의 방법 규정(절차법 §48)

2) 학설 - 비권력적ㆍ비강제적인 작용이므로 법적 근거 不要(多) vs 처분성 인정 되는 규제적 행정지도는 법적 근거 要(김남진)

나. 행정지도의 한계 - 법령준수 / 행정기관 권한 內 / 행정법의 일반원칙 준수 / 비강제성

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4. 행정지도의 원칙과 방식

가. 행정지도의 원칙

1) 비례원칙 - 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야(절차법 §48)

2) 임의성의 원칙 - 행정청은 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요 X(절차법 §48①)

3) 불이익조치금지의 원칙 - 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다(절차법 §48②)

나. 행정지도의 방식(절차법) - 행정지도실명제(절차법§49①) / 구술로 이루어질 수 있으나 서면교부를 요구하는 때 서면 교부하여야(절차법§49②) / 의견제출(절차법§50) / 공통사항 공표의무(절차법§51)

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5. 행정지도와 권리보호

가. 행정절차법상 사전적 권리구제(절차법 §48 이하)

나. 위법지도와 위법성조각 - 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위는 위법성 조각 X

다. 행정소송

- 행정지도는 비.권.사에 불과하므로 처분성 無, 항고소송대상이 되지 않음이 원칙

- 단, 규제적ㆍ조정적 행정지도 중 사실상 강제력이 인정되는 것은 그 밖에 이에 준하는 작용으로서 처분성 有

라. 헌법소원 - 권리구제형 §68①의 요건 갖추면 헌법소원 可

마. 국가배상

- 행정지도 상대방의 동의는 위법성 조각시켜 원칙상 국가배상 不可

- 그러나 이 경우도 통상의 한계 넘거나 사실상 강제의 경우 권익 침해 시 예외적으로 인정해야 할 것

바. 손실보상

- 임의적 협력 전제로 하는 행정지도에는 손실보상 X(원칙)

- 수용적 침해보상 법리 활용이나 신뢰보호원칙에 따른 손실보상을 요구할 수 있는 유력설

쟁점 17-1. 행정행위의 의의

제1관. 행정행위의 개념

1. 행정청의 행위

2. 구체적 사실에 대한 법집행행위 

3. 외부에 대해 직접적인 법적효과를 발생시키는 행위

4. 공법행위 

제2관. 행정행위의 종류

Ⅰ. 기속행위와 재량행위

1. 기속행위와 재량행위의 구별

2. (자유)재량행위와 (기속)재량행위의 구별   

3. 판단여지   

Ⅱ. 단계적 행정행위

1. 가행정행위 

2. 사전결정과 부분허가    

Ⅲ. 법률행위적 행정행위와 (준)법률행위적 행정행위            

1. 하명(명)

2. 허가 (명)

3. 면제(명)

4. 특허(형)

5. 인가(형)

 쟁점. 인가에 해당하는 경우

- 정관허가

- 토지거래허가

6. 대리(형)

7. 공증(준)

8. 통지(준)

9. 수리(준)

10. 확인(준)      

쟁점 17-2. 기속행위와 재량행위

1. 의의

가. 기속행위

- 행정작용의 근거가 되는 법규의 내용이 일의적ㆍ확정적으로 규정되어 있어서,

- 행정청이 기계적으로 법규를 집행하는데 그치는 행정행위

나. 재량행위

- 법규의 해석상 행정청에 행위 여부(결정재량)나 행위내용에 대한 선택의 가능성(선택재량)이 있어서,

- 여러 행위 중 하나를 선택할 수 있는 자유가 행정청에게 주어진 행정행위

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2. 기속행위와 재량행위의 구별의 실익

가. 사법심사 방식의 차이

나. 부관의 가능성

다. 주관적 공권(신청권)의 성립 여부

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3. 기속행위와 재량행위의 구별기준

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4. 재량하자

가. 의의

- 재량권이 주어진 목적과 한계를 벗어나 행사 → 재량하자 → 위법 so 사법심사(행소법 §27)

나. 유형

쟁점 18. 판단여지

1. 의의

- 불확정개념의 해석 및 적용은 어떠한 사실관계가 법률요건에 해당하는가 여부에 대한 인식의 문제로서 이런 영역에서는 하나의 올바른 결정만이 존재하므로 원칙적으로 사법심사의 대상임

- 그러나, 행정청의 평가 및 결정에 대하여 사법부가 그 정당성 판단하는 것이 불가능하거나 합당치 않아 행정청의 판단을 존중해 줄 수 밖에 없는 영역이 있는데, 이를 판단여지라 함

ex) 공무원의 직위해제사유인 직무수행능력의 부족

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2. 재량과의 구별

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3. 판단여지가 인정되는 요건

가. 법률요건에 불확정개념 있을 것

나. 판단여지가 인정되는 영역일 것 (비, 구, 미, 행)

1) 비대체적인 결정 ex) 공무원 근무평가, 시험에서 성적 평가

2) 구속적인 가치 평가 ex) 고도의 전문가로 구성된 직무상 독립성 갖는 위원회의 결정

3) 미래예측결정 ex) 환경행정 또는 경제행정 분야 등에서 행정청이 고도의 전문가로서 내릴 예측

4) 행정정책적인 결정 ex) 공무원의 인사계획ㆍ이동 등 행정정책적인 결정

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4. 판단여지의 법적 효과와 한계

가. 판단여지 인정되는 범위 내의 행정청의 판단 - 법원의 통제대상 X

나. 한계

- 판단기관이 적법하게 구성되지 않은 경우

- 절차규정 不준수

- 성문법이나 행정법 일반원칙 위반

- 사실인정을 잘못한 경우 등은 법원의 심사 可

쟁점 19. 사전결정(예비결정)

1. 의의

- 최종적인 행정결정을 내리기 전 사전적인 단계에서,

최종적 행정결정의 요건 중 일부의 심사에 대한 종국적인 판단으로서 내려지는 결정

- ① 종국결정 해주겠다는 약속, ② 종국결정에 필요한 요건 중 일부요건을 충족하였다는 공적인 확인의 의미

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2. 구별개념

가. 부분허가(부분승인)

나. 확약

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3. 법적 성질

가. 처분성

- 권리의무에 영향을 주는 확인적 행정행위로서 처분성 有

- 判例도 ‘사전결정인 폐기물관리법상의 폐기물처리 사업계획서에 대한 적합통보’의 처분성 인정

나. 기속행위 여부

- ① 최종처분이 기속행위면 사전결정도 기속행위,

- ② 최종처분이 재량행위인 경우는

‘최종처분의 재량판단 부분이 사전결정의 대상이 되는 지에 의해 결정’

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4. 효력

가. 사전결정의 구속력

나. 종국처분이 재량행위인 경우

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5. 권리구제

- 사전결정은 그 자체가 독립된 행정행위로서 취소소송의 대상

쟁점 20. 허가

1. 허가의 의의

- 법령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에

그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위,

- 상대적 금지의 해제

- 특정한 행위가 허가인지의 여부는 법령상 표현에 관계 없이 관계법령의 규정내용과 규정취지에 비추어 판단

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2. 허가의 법적성질

가. 행정행위 - 행정행위로서의 허가 O

[cf) 법규허가 X(처음부터 금지를 하지 않으면 되기 때문]

나. 재량행위ㆍ기속행위

- 법문 상 표현에 따라 표현 명확하지 않으면 일반적으로 기속행위(원칙),

- 단, 건축허가 등에 의해 의제되는 인ㆍ허가가 재량행위인 경우에는 그 한도 내에서 재량권 인정됨(判)

다. 명령적 행위ㆍ형성적 행위

- 전통적 견해는 허가는 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜주는 행위이므로 명령적 행위로 파악

- 그러나 오늘날은 명령적 행위로서의 성질 이외에 형성적 행위의 성질도 아울러 가진다고 봄(병존설)

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3. 허가와 신청

- 통상 상대방의 신청을 전제하나, 통행금지의 해제 같은 일반처분의 경우 신청이 없는 경우도 있음

- 허가는 신청시가 아니라 허가 처분시의 법령에 따라 발하여져야

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4. 허가의 효과

가. 자연적 자유의 회복

- 허가대상행위를 할 수 있는 이익은 기본권인 자유권이 구체화된 법적 이익

나. 허가의 결과 발생한 일정한 독점적 영업상 이익

- 반사적 이익에 불과(원칙)

- 그러나 공익뿐만 아니라 기존업자의 이익도 동시에 보호하려는 것인 때에는 법률상 이익

다. 허가로 인해 타법상의 제한까지 풀리는 것 아님

[cf) 집중효나 의제허가처럼 개별법에서 달리 규정 可]

라. 무허가행위

- 일반적으로 행정상 강제 또는 행정벌이 가해짐

- 사법상 효과는 원칙적으로 유효

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5. 허가의 갱신

가. 기한부허가

- 그 기한이 도래함으로써 별도의 행위 기다릴 것 없이 당연히 효력 상실

나. 지나치게 짧은 종기의 경우(判)

- 이를 허가의 존속기간으로 보기보다는 허가‘조건’의 존속기간으로 봄,

- 그 기간이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려

+ 단, 그 허가기간이 연장되기 위해서는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청 要

→ 이 경우 연장결정 없어도 허가가 갱신됨

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6. 허가의 승계

가. 허가의 종류

1) 대인적 허가(사람의 능력이나 지식 등 주관적 요소, 예로 운전면허) - 승계 불가

2) 대물적 허가(물건의 객관적 사정, 예로 건축허가) - 승계 가능(통상 법령에서 그 사실 신고토록)

3) 혼합적 허가(예로 유흥주점 허가)

- 일반적으로 인적 요소의 변경은 허가 要, 물적 요소 변경은 신고 要

나. 행정제재 효과의 승계

다. 행정제재 사유의 승계

라. 입법적 해결

- 석유및석유대체연료사업법 §8, 10⑤, 식품위생법 §78 등의 법률은 양도인에 대한 제재처분의 효과와 양도인의 위법행위로 인한 제재사유의 승계를 규정

+ 양수인이 양도인의 법위반 사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에는 승계가 부정된다고 규정

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7. 유사제도와 비교

가. 예외적 승인(절대적 금지의 해제)과 비교

나. 특허와 비교

(3) 인가와 비교

쟁점 21. 특허 ex) 특허기업의 특허, 광업권, 공물사용권, 버스, 택시 등 운수사업면허

1. 의의

- 특정인에 대하여 새로운 권리능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위

2. 성질

- 출원을 성립요건이 아니라 효력요건으로 보아 특허를 협력(신청)을 요하는 행정행위로 봄(多)

- 명문의 규정이 없는 한, 효과재량설에 따르면 특허는 재량행위

- 특허는 법적 지위를 나타내는 것이지, 그 자체가 환가가 가능한 재산권은 아님

3. 출원ㆍ형식ㆍ상대방

가. 형식 - 행정행위 또는 법규에 의해

나. 출원 - 특허는 언제나 출원을 전제

[cf) 법규에 의한 특허에는 출원 요구 X]

다. 상대방 - 특정인을 상대방으로

[cf) 일반적인 불특정 다수인 상대(일반처분)의 특허는 X(허가는 O)]

4. 효과

가. 상대방과 행정청과의 관계

나. 기존업자와 신규업자의 관계

쟁점 22. 인가 (보충행위)

1. 의의

- 행정청이 / 타자의 법률행위를 동의로써 보충하여 / 그 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위

2. 성질ㆍ형식ㆍ대상

가. 성질

나. 형식

- 언제나 처분의 형식, 법령에 의한 일반인가는 無

다. 대상

- 언제나 법률행위, 사실행위는 X

3. 신청과 효력

4. 기본행위와 인가행위의 관계