나홀로 공법소송

쟁점 17-1. 행정행위의 의의

제1관. 행정행위의 개념

1. 행정청의 행위

2. 구체적 사실에 대한 법집행행위 

3. 외부에 대해 직접적인 법적효과를 발생시키는 행위

4. 공법행위 

제2관. 행정행위의 종류

Ⅰ. 기속행위와 재량행위

1. 기속행위와 재량행위의 구별

2. (자유)재량행위와 (기속)재량행위의 구별   

3. 판단여지   

Ⅱ. 단계적 행정행위

1. 가행정행위 

2. 사전결정과 부분허가    

Ⅲ. 법률행위적 행정행위와 (준)법률행위적 행정행위            

1. 하명(명)

2. 허가 (명)

3. 면제(명)

4. 특허(형)

5. 인가(형)

 쟁점. 인가에 해당하는 경우

- 정관허가

- 토지거래허가

6. 대리(형)

7. 공증(준)

8. 통지(준)

9. 수리(준)

10. 확인(준)      

쟁점 17-2. 기속행위와 재량행위

1. 의의

가. 기속행위

- 행정작용의 근거가 되는 법규의 내용이 일의적ㆍ확정적으로 규정되어 있어서,

- 행정청이 기계적으로 법규를 집행하는데 그치는 행정행위

나. 재량행위

- 법규의 해석상 행정청에 행위 여부(결정재량)나 행위내용에 대한 선택의 가능성(선택재량)이 있어서,

- 여러 행위 중 하나를 선택할 수 있는 자유가 행정청에게 주어진 행정행위

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2. 기속행위와 재량행위의 구별의 실익

가. 사법심사 방식의 차이

나. 부관의 가능성

다. 주관적 공권(신청권)의 성립 여부

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3. 기속행위와 재량행위의 구별기준

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4. 재량하자

가. 의의

- 재량권이 주어진 목적과 한계를 벗어나 행사 → 재량하자 → 위법 so 사법심사(행소법 §27)

나. 유형

쟁점 18. 판단여지

1. 의의

- 불확정개념의 해석 및 적용은 어떠한 사실관계가 법률요건에 해당하는가 여부에 대한 인식의 문제로서 이런 영역에서는 하나의 올바른 결정만이 존재하므로 원칙적으로 사법심사의 대상임

- 그러나, 행정청의 평가 및 결정에 대하여 사법부가 그 정당성 판단하는 것이 불가능하거나 합당치 않아 행정청의 판단을 존중해 줄 수 밖에 없는 영역이 있는데, 이를 판단여지라 함

ex) 공무원의 직위해제사유인 직무수행능력의 부족

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2. 재량과의 구별

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3. 판단여지가 인정되는 요건

가. 법률요건에 불확정개념 있을 것

나. 판단여지가 인정되는 영역일 것 (비, 구, 미, 행)

1) 비대체적인 결정 ex) 공무원 근무평가, 시험에서 성적 평가

2) 구속적인 가치 평가 ex) 고도의 전문가로 구성된 직무상 독립성 갖는 위원회의 결정

3) 미래예측결정 ex) 환경행정 또는 경제행정 분야 등에서 행정청이 고도의 전문가로서 내릴 예측

4) 행정정책적인 결정 ex) 공무원의 인사계획ㆍ이동 등 행정정책적인 결정

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4. 판단여지의 법적 효과와 한계

가. 판단여지 인정되는 범위 내의 행정청의 판단 - 법원의 통제대상 X

나. 한계

- 판단기관이 적법하게 구성되지 않은 경우

- 절차규정 不준수

- 성문법이나 행정법 일반원칙 위반

- 사실인정을 잘못한 경우 등은 법원의 심사 可

쟁점 19. 사전결정(예비결정)

1. 의의

- 최종적인 행정결정을 내리기 전 사전적인 단계에서,

최종적 행정결정의 요건 중 일부의 심사에 대한 종국적인 판단으로서 내려지는 결정

- ① 종국결정 해주겠다는 약속, ② 종국결정에 필요한 요건 중 일부요건을 충족하였다는 공적인 확인의 의미

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2. 구별개념

가. 부분허가(부분승인)

나. 확약

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3. 법적 성질

가. 처분성

- 권리의무에 영향을 주는 확인적 행정행위로서 처분성 有

- 判例도 ‘사전결정인 폐기물관리법상의 폐기물처리 사업계획서에 대한 적합통보’의 처분성 인정

나. 기속행위 여부

- ① 최종처분이 기속행위면 사전결정도 기속행위,

- ② 최종처분이 재량행위인 경우는

‘최종처분의 재량판단 부분이 사전결정의 대상이 되는 지에 의해 결정’

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4. 효력

가. 사전결정의 구속력

나. 종국처분이 재량행위인 경우

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5. 권리구제

- 사전결정은 그 자체가 독립된 행정행위로서 취소소송의 대상

쟁점 20. 허가

1. 허가의 의의

- 법령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에

그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위,

- 상대적 금지의 해제

- 특정한 행위가 허가인지의 여부는 법령상 표현에 관계 없이 관계법령의 규정내용과 규정취지에 비추어 판단

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2. 허가의 법적성질

가. 행정행위 - 행정행위로서의 허가 O

[cf) 법규허가 X(처음부터 금지를 하지 않으면 되기 때문]

나. 재량행위ㆍ기속행위

- 법문 상 표현에 따라 표현 명확하지 않으면 일반적으로 기속행위(원칙),

- 단, 건축허가 등에 의해 의제되는 인ㆍ허가가 재량행위인 경우에는 그 한도 내에서 재량권 인정됨(判)

다. 명령적 행위ㆍ형성적 행위

- 전통적 견해는 허가는 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜주는 행위이므로 명령적 행위로 파악

- 그러나 오늘날은 명령적 행위로서의 성질 이외에 형성적 행위의 성질도 아울러 가진다고 봄(병존설)

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3. 허가와 신청

- 통상 상대방의 신청을 전제하나, 통행금지의 해제 같은 일반처분의 경우 신청이 없는 경우도 있음

- 허가는 신청시가 아니라 허가 처분시의 법령에 따라 발하여져야

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4. 허가의 효과

가. 자연적 자유의 회복

- 허가대상행위를 할 수 있는 이익은 기본권인 자유권이 구체화된 법적 이익

나. 허가의 결과 발생한 일정한 독점적 영업상 이익

- 반사적 이익에 불과(원칙)

- 그러나 공익뿐만 아니라 기존업자의 이익도 동시에 보호하려는 것인 때에는 법률상 이익

다. 허가로 인해 타법상의 제한까지 풀리는 것 아님

[cf) 집중효나 의제허가처럼 개별법에서 달리 규정 可]

라. 무허가행위

- 일반적으로 행정상 강제 또는 행정벌이 가해짐

- 사법상 효과는 원칙적으로 유효

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5. 허가의 갱신

가. 기한부허가

- 그 기한이 도래함으로써 별도의 행위 기다릴 것 없이 당연히 효력 상실

나. 지나치게 짧은 종기의 경우(判)

- 이를 허가의 존속기간으로 보기보다는 허가‘조건’의 존속기간으로 봄,

- 그 기간이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려

+ 단, 그 허가기간이 연장되기 위해서는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청 要

→ 이 경우 연장결정 없어도 허가가 갱신됨

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6. 허가의 승계

가. 허가의 종류

1) 대인적 허가(사람의 능력이나 지식 등 주관적 요소, 예로 운전면허) - 승계 불가

2) 대물적 허가(물건의 객관적 사정, 예로 건축허가) - 승계 가능(통상 법령에서 그 사실 신고토록)

3) 혼합적 허가(예로 유흥주점 허가)

- 일반적으로 인적 요소의 변경은 허가 要, 물적 요소 변경은 신고 要

나. 행정제재 효과의 승계

다. 행정제재 사유의 승계

라. 입법적 해결

- 석유및석유대체연료사업법 §8, 10⑤, 식품위생법 §78 등의 법률은 양도인에 대한 제재처분의 효과와 양도인의 위법행위로 인한 제재사유의 승계를 규정

+ 양수인이 양도인의 법위반 사실을 알지 못하였음을 증명하는 경우에는 승계가 부정된다고 규정

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7. 유사제도와 비교

가. 예외적 승인(절대적 금지의 해제)과 비교

나. 특허와 비교

(3) 인가와 비교

쟁점 21. 특허 ex) 특허기업의 특허, 광업권, 공물사용권, 버스, 택시 등 운수사업면허

1. 의의

- 특정인에 대하여 새로운 권리능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위

2. 성질

- 출원을 성립요건이 아니라 효력요건으로 보아 특허를 협력(신청)을 요하는 행정행위로 봄(多)

- 명문의 규정이 없는 한, 효과재량설에 따르면 특허는 재량행위

- 특허는 법적 지위를 나타내는 것이지, 그 자체가 환가가 가능한 재산권은 아님

3. 출원ㆍ형식ㆍ상대방

가. 형식 - 행정행위 또는 법규에 의해

나. 출원 - 특허는 언제나 출원을 전제

[cf) 법규에 의한 특허에는 출원 요구 X]

다. 상대방 - 특정인을 상대방으로

[cf) 일반적인 불특정 다수인 상대(일반처분)의 특허는 X(허가는 O)]

4. 효과

가. 상대방과 행정청과의 관계

나. 기존업자와 신규업자의 관계

쟁점 22. 인가 (보충행위)

1. 의의

- 행정청이 / 타자의 법률행위를 동의로써 보충하여 / 그 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위

2. 성질ㆍ형식ㆍ대상

가. 성질

나. 형식

- 언제나 처분의 형식, 법령에 의한 일반인가는 無

다. 대상

- 언제나 법률행위, 사실행위는 X

3. 신청과 효력

4. 기본행위와 인가행위의 관계

쟁점 23. 지위승계신고

1. 지위승계신고의 법적성질

- 승계하는 영업의 종류에 따라 판단

- ① 허가 요하는 영업의 양도에서 요구되는 신고는 허가신청,(처분성0)

- ② 행정요건적 신고 요하는 영업의 양도에서 요구되는 신고는 행정요건적 신고,

- ③ 자체완성적 신고를 요하는 영업의 양도에서 요구되는 신고는 자체완성적 신고 (처분성 x)

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2. 행정청의 지위승계신고 수리처분의 법적성질

- 지위승계신고의 수리할 때 종전 영업자에 대한 영업허가 등은 효력 잃음

→ 영업자지위승계신고 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분

→ 행정청은 위 지위승계신고 수리 처분을 하면서

종전 영업자에게 행정절차법 상 사전통지나 의견제출의 기회를 주어야(判)

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3. 영업 양도하였으나 ‘아직 승계 신고 및 그 수리처분 전’의 경우

가. 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자

- 이 경우 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여져야(判)

나. 지위승계신고 수리 처분 전 양도인의 법위반 사유 이유로 양도인에게 허가취소 등 불이익 처분한 경우

- 명의변경신고 가능한 양수인의 지위는 법률상 이익

→ 양수인은 양도인에 대한 허가를 취소하는 처분의 취소를 구할 법률상 이익 有(判)

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4. 기본행위인 ‘영업양도계약이 무효’인 경우,

지위승계신고수리에 대해서 양도인에게 무효확인을 구할 법률상 이익 有(判)

쟁점 24. 공증

1. 의의

- 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행위

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2. 효과

- 공증된 사실 또는 법률관계에 대하여 공적 증거력 발생시킴

- 이 공적증거력은 누구든지 그에 대한 반증을 제시하면

권한 있는 기관의 취소행위가 없어도 번복 가능하므로 공증은 공정력 無

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3. 처분성 여부

가. 判例

- 과거 각종 공부에의 등재행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 등재로 실체상의 권리관계에 변동을 가져오지 않으므로 처분 아님

→ 지목변경신청거부행위의 처분성 인정하고 건축물대장의 용도변경신청거부행위의 처분성 긍정

나. 학설

1) 긍정설 - 사실행위이나 법률이 그에 공적증거력 부여할 때에는 준법률행위적 행정행위로 처분성 有

2) 부정설 - 행정행위의 가장 중요한 특성인 공정력이 없는 공증은 행정행위 아님

3) 절충설 - 규율적 성격 有는 행정행위 / 특정 사시관계 증명 등 반복ㆍ기술적인 직무수행활동은 사실행위

다. 검토

- 공증은 공정력 없으므로 행정행위 아니나,

공증의 공적 증거력이 국민의 권리ㆍ의무에 실질적인 영향력을 미친다면

‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로서 취소소송의 대상으로 볼 수 있음

쟁점 25. 행정행위의 효력

1. 내용상 구속력

- 적법ㆍ효력발생요건 갖추면 내용에 따라 법효과 발생하는 효력

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2. 공정력

가. 의의

- 행정행위가 당연 무효가 아닌 한(취소사유인 한)

- 권한 있는 기관에 의하여 취소될 때까지

- 누구든지 그 행정행위의 구속력을 부인하지 못하는 효력

나. 근거

- 실체법상의 근거 無

- 취소쟁송의 배타적 관할이라는 쟁송법 상의 구조와 행정법관계의 안정성, 신뢰보호, 행정운영 등 정책적 관점에서 인정

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3. 불가쟁력 (형식적 존속력)

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4. 불가변력 (실질적 존속력)

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5. 강제력