쟁점 27. 행정행위의 하자

쟁점 27. 행정행위의 하자 1. 행정행위의 하자의 의의 가. 의의 - 행정행위의 성립 또는 효력요건을 다 갖추지 못한 경우 나. 행정행위하자론의 의미 - 위법한 행위는 무효가 원칙이나 공적거래안전 및 사인의 신뢰보호의 요청의 조화를 위해 하자 있는 행정행위는 취소 원칙, 보충적으로 무효 다. 하자유무판단의 기준시 - 행정행위의 발령시(처분시) 라. 종류 - 부존재 - 무효(외형은 존재하나 하자 때문에 처음부터 효력 발생 X) - 취소 (원칙, 권한 있는 기관이 하자를 이유로 행정행위를 소멸시키는 취소를 할 때까지는 유효한 행정행위) ================= 2. 행정행위의 부존재 가. 의의 - 외관상 명백히 행정청의 행위로 볼 수 없는 행위 ex) 명백히 행정기관이 아닌 사인의 행위, 행정기관의 내부적 의사결정만 있을 뿐 외부로 표시되지 아니하며 행정행위로 성립하지 못한 행위, 해제조건의 성취, 기한의 도래, 취소ㆍ철회 등에 의해 소멸된 경우 등 나. 무효와의 구별 - 행정소송법상 무효행위는 무효확인소송 외에 취소소송의 형식으로 소송제기가 가능 - 부존재는 부존재확인소송 외에 취소소송으로는 제기할 수 없음 다. 효과 - 아무런 법적 효과도 발생 X - 문제되는 범위 안에서 부존재확인이나 폐지 등이 가능 ========================== 3. 행정행위의 무효와 취소의 구별 가. 구별의 실익 효, 승, 치, 전, 소, 선, 사 무효 취소 효력(불가쟁력, 공정력) X O 하자 승계 당연히 승계 선후행행위가 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에 승계 하자 치유 X O 하자 전환 O X(종래 多) / O(유력설) 소송형태 무효확인쟁송 취소쟁송 선결문제 선결문제로 다툴 수 있음 판례 및 학설 대립 中 사정판결 X O =========== 나. 구별 기준 1) 판례 - 대법원은 중대명백설 - 헌법재판소는 원칙적으로 중대명백설을 취하나, 예외적으로 법적 안정성을 해치지 않는 반면에 권리구제의 필요성이 큰 경우에 무효를 인정 2) 학설의 대립 ① 중대설 - 하자의 내용상 중요성만을 기준으로 강행규정 위반 시 하자 중대하여 무효 / 명령규정이나 비강행 규정 위반 시는 취소 ② 중대명백설 - 하자의 내용(행정행위의 적법요건)상 중대성과 외관(일반인의 관점)상 명백성을 모두 기준으로 하는 견해 / 법률의 목적⋅의미⋅기능, 당해 행정행위가 주어지는 구체적 상황의 분석 등 여러 종류의 관련 있는 사항을 합리적으로 고찰 要 ③ 객관적 명백설(조사의무설) - 중대명백설 + 하자의 명백성을 완화하여 일반 국민에게 명백한 경우뿐만 아니라 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백한 것 → 무효사유를 넓힘 ④ 명백성보충요건설 - 중대성요건 + 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 보충적으로 명백성요건을 요구하는 견해 ⑤ 구체적 가치형량설 - 구체적인 사안마다 권리구제의 요청과 행정의 법적 안정성의 요청 및 제3자의 이익 등을 구체적이고 개별적으로 이익형량하여 무효인지 취소인지 여부를 결정 3) 검토 - 행정행위의 적법성의 확보와 공적 거래의 안전 내지 상대방의 신뢰 보호의 조화 고려한 중대명백설이 타당 ====================================== 4. 위헌법률에 근거한 행정처분 (주로 헌법적 논의) 가. 의의 - 위헌결정 후 그 법률에 근거한 행정처분 하자는 중대ㆍ명백하여 무효 - 행정처분이 있은 후에 그 처분의 근거된 법률이 위헌으로 결정되는 경우, 그 처분의 하자가 무효사유인지? 나. 위헌결정과 소급효 1) 소급효의 인정여부 ① 문제점 - 헌재법 §47②가 위헌으로 결정된 법률은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다고 규정, 소급효 인정? ② 학설의 대립 가) 소급효설 - 위헌결정은 확인적 성격 / 위헌결정은 법률을 소급적으로 무효화한다는 견해 나) 장래효설(多) - 위헌결정은 창설적 성격 / 법률을 장래적으로 무효화(원칙), - 예외적으로 정의의 실현이 법적 안정성보다 중요한 경우에는 소급효 인정해야 → 법적안정과 정의의 조화, 타당 2) 소급효의 인정범위 (④번이 다름) 가) 헌법재판소 - ① 당해사건, - ② 위헌결정 전 동종의 위헌여부에 대해 위헌제청ㆍ제청신청사건, - ③ 병행사건 :당해법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건 - ④ 권리구제를 위한 타당성 현저 + 소급효 인정해도 법적 안정성 침해 우려 無 + 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때 나) 대법원 - ①~③ / ④ 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건 (헌재보다 범위 넓음) 3) 행정행위의 효력과 위헌결정의 소급효 - 사후적으로 위헌 선언된 법률에 근거한 행정처분이 당연 무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제 - 위헌결정의 소급효인정 ≠ 인정 위헌법률에 근거한 행정처분 당연 무효 - 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.(判)   다. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력 1) 大法院 - 헌재의 결정 있기까지는 하자가 객관적으로 명백하지 않음 - 따라서행정처분의 최소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아님 2) 憲裁 - ① 행정처분의 취소사유(원칙) - ② 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중 + 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우는 당연무효사유로 보아 쟁송기간 경과 후에도 무효 확인 可(예외)   라. 행정처분의 집행력 인정여부 - 행정처분 후 근거 법률이 위헌 결정되면 - 처분의 집행이나 집행 유지하기 위한 행위(후속조치)는 - 위헌결정의 기속력에 반하여 허용되지 않고 무효(判)

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