나홀로 공법소송

1) 判例

- 위법한 대집행이 완료되면 그에 대한 무효확인 or 취소를 구할 소의 이익은 없으나,

- 그에 대한 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법을 이유로 한 손배청구를 할 수 있는 것은 아니라고 하여 긍정설

2) 학설

- 부정설(행정행위의 위법성 판단에 대한 항고소송의 배타적 관할. 행소§11의 명문을 이유로) vs

- 긍정설(행소§11은 예시적 규정, 행정행위의 효력 부인이 아니라 위법성 심사에 그침)

3) 검토

- 선결문제로서 행정행위의 위법성 판단은 행정행위의 효력을 부인하는 것이 아니라,

- 단순한 위법성 심사에 그치는 것이므로 구성요건적 효력에 반하지 않음, 긍정설

ex) 과세처분 무효를 이유로 과오납한 세금 부당이득반환청구

1) 행정행위(과세처분)가 당연무효

- 행소§11①에 의하여 민사법원이 직접 무효 심사 可(判)

2) 행정행위가 취소사유

- 민사법원이 그 효력을 부인할 수 없으므로 기각판결을 내려야(判)

ex) 시정명령 위반이유로 명령위반죄 기소

判例

- 구 도시계획법 상 조치명령과 관련하여 그 조치명령이 당연무효가 아니라 하더라도

그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 동법§92 위반죄가 성립할 수 없다고 하여 긍정설

1) 처분이 취소되어야 범죄 성립하는 경우(判)

ex) 위법사유 있는 운전면허 가진 자가 무면허운전죄 기소

① 행정행위(과세처분)가 당연무효 - 형사법원이 직접 무효 심사 可

② 행정행위가 취소사유 - 형사법원이 그 효력을 부인할 수 없으므로 무죄판결을 내려야

2) 처분이 취소되어야 범죄 不성립하는 경우

ex) 위법하게 운전면허취소처분을 당한 자가 운전 계속하다가 무면허운전으로 기소된 경우

① 다수의견은 행정행위가 당연무효이면 형사법원이 직접 무효 심사 가능하나, 취소사유인 경우는 형사법원이 그 효력을 부인할 수 없어 무죄판결을 내려야 한다고 함

② 그러나 다수설에 따르면 행정행위에 취소사유 있는 경우, 취소소송의 제소기간을 도과해버리면 위법하게 영업허가처분의 취소를 청구할 수 없어 처벌 받아야 되므로 피고인의 인권보장과 형평의 원칙상 문제 有 → 예외적으로 형사법원에게 행정행위의 효력을 부인할 수 있는 권한 주어야

효, 승, 치, 전, 소, 선, 사

무효

취소

효력(불가쟁력, 공정력)

X

O

하자 승계

당연히 승계

선후행행위가 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에 승계

하자 치유

X

O

하자 전환

O

X(종래 多) / O(유력설)

소송형태

무효확인쟁송

취소쟁송

선결문제

선결문제로 다툴 수 있음

판례 및 학설 대립 中

사정판결

X

O

① 중대설 - 하자의 내용상 중요성만을 기준으로 강행규정 위반 시 하자 중대하여 무효 / 명령규정이나 비강행 규정 위반 시는 취소

② 중대명백설 - 하자의 내용(행정행위의 적법요건)상 중대성과 외관(일반인의 관점)상 명백성을 모두 기준으로 하는 견해 / 법률의 목적⋅의미⋅기능, 당해 행정행위가 주어지는 구체적 상황의 분석 등 여러 종류의 관련 있는 사항을 합리적으로 고찰 要

③ 객관적 명백설(조사의무설) - 중대명백설 + 하자의 명백성을 완화하여 일반 국민에게 명백한 경우뿐만 아니라 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백한 것 → 무효사유를 넓힘

④ 명백성보충요건설 - 중대성요건 + 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 보충적으로 명백성요건을 요구하는 견해

⑤ 구체적 가치형량설 - 구체적인 사안마다 권리구제의 요청과 행정의 법적 안정성의 요청 및 제3자의 이익 등을 구체적이고 개별적으로 이익형량하여 무효인지 취소인지 여부를 결정

① 문제점

- 헌재법 §47②가 위헌으로 결정된 법률은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다고 규정,

소급효 인정?

② 학설의 대립

가) 소급효설 - 위헌결정은 확인적 성격 / 위헌결정은 법률을 소급적으로 무효화한다는 견해

나) 장래효설(多)

- 위헌결정은 창설적 성격 / 법률을 장래적으로 무효화(원칙),

- 예외적으로 정의의 실현이 법적 안정성보다 중요한 경우에는 소급효 인정해야

→ 법적안정과 정의의 조화, 타당

가) 헌법재판소

- ① 당해사건,

- ② 위헌결정 전 동종의 위헌여부에 대해 위헌제청ㆍ제청신청사건,

- ③ 병행사건 :당해법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건

- ④ 권리구제를 위한 타당성 현저 + 소급효 인정해도 법적 안정성 침해 우려 無 + 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때

나) 대법원

- ①~③ / ④ 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건 (헌재보다 범위 넓음)

1) 大法院

- 헌재의 결정 있기까지는 하자가 객관적으로 명백하지 않음

- 따라서행정처분의 최소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아님

2) 憲裁

- ① 행정처분의 취소사유(원칙)

- ② 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중 + 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우는 당연무효사유로 보아 쟁송기간 경과 후에도 무효 확인 可(예외)

소쟁점. 행정행위 하자의 승계

1. 쟁점의 정리

2. 하자의 승계요건

- 선행행위가 행정행위일 것

- 취소사유의 하자존재

- 불가쟁력이 발생

- 후행행위 하자 없을 것

3. 학설

- 하자승계론 (결합:승계긍정, 독립:승계부정)

- 구속력이론 (하자의 승계 원칙 부정, 예외적 긍정)  

4. 판례

- 원칙적으로 하자승계론의 입장이나

- 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 국민의 권리침해가 발생한 경우

- 예외적으로 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 다툴 수 있다는 사례 있음.

가. 문제점

- 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 이루어진 경우 선행행위에 불가쟁력이 생겨 다툴 수 없는 경우에 후행행위를 다투면서 선행행위의 위법을 주장할 수 있는지 여부

나. 判例

1) 원칙적으로 전통적 하자승계론

- 동일 목적 달성 위하거나 + 단계적인 일련의 절차로 결합하여 하나의 법률효과 발생시만 하자의 승계 인정 cf) 별개의 목적으로 하면 당연 무효 제외하고 하자 승계 X

2) 새로운 판례

- 선ㆍ후행행위가 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도

- 수인성의 원칙 상 예외적으로 승계를 인정한 판례

→ 이에 대하여 구속력설 인정 有 vs 비례원칙 반영에 불과 하는 평석 다툼 有

3) 判例의 예시

다. 학설의 대립

다. 검토

- 구속력설은 구속력의 범위가 모호하고, 판결에 유사한 구속력이 왜 행정행위에 미치는지 설명하기 어려운 난점 有

→ 하자승계론이 타당하나 판례처럼 선ㆍ후행행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 구속력이 그로 인해 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 권리구제차원에서 예외적으로 후행행위 다투면서 선행행위의 위법 주장 可

- 법률적합성의 원칙 또는 법적안정성 vs 신뢰보호원칙의 조화의 결과

- 따라서 수익적 행정위의 취소는 이익형량의 문제로

‘취소하여야할 공익 상 필요 > 취소로 인해 당사자가 입을 기득권, 신뢰 및 법률생활의 안정의 침해 등 불이익’인 경우에만 인정

사례) 처분청의 직권취소를 다시 직권취소할 수 있는지?

1) 判例

- 취소권의 행사로 원행정행위의 효력은 소멸되었다는 논리로 원칙적 소극설

- 수익적 행정행위의 취소처분 후에 제3자의 이해관계 개입되기 전에는

취소의 취소를 긍정하는 예외적 판례(절충설적) 有

2) 학설의 대립

① 적극설 - 취소처분도 행정행위의 한 종류 / 취소처분을 법원 판결의 의해 취소되는 것에 비추어

② 소극설 - 취소처분으로 원처분의 효력 상실 so 취소처분의 취소를 통해 원처분의 회복은 불가능

③ 절충설 - 당해 행정행위의 성질, 새로운 이해관계인의 등장여부, 신뢰보호, 법적 안정성, 행정의 능률을 종합적으로 고려하여 판단하여야

4) 검토

- 직권취소 역시 하나의 행정행위이므로 이에 하자 있으면 다시 직권취소 가능

- 단, 부담적 행정행위 취소의 취소는 신뢰이익 보호 등 취소권 제한 법리 살펴야 하고, 수익적 행정행위의 취소의 취소는 제3자의 이해관계가 개입된 경우에는 복효적 행정행위가 되므로 취소권이 제한될 수 있다고 보아야(절충설)

가. 判例 - 법적근거 불요설

- 판례는 사정변경이 생겼다거나 중대한 공익상의 필요가 발생하면, 철회에 대한 별도의 법적근거가 없더라도 철회를 인정하고 있다.

나. 학설의 대립

① 불요설 - 중대한 공익상의 요청이 있는 경우 / 철회사유는 제도의 취지에 비추어 예시적

② 필요설 - 수익적 행위의 철회는 침익적 / 헌§37② 상 법률의 근거 要 / 법치주의 원리상

다. 검토

- 사정변경, 철회권 유보까지 법률에 근거를 둔다는 것은 실제로 불가능,

- 행정의 탄력성 및 공익실현의 측면에서 불요설이 타당

→ 소극설에 의할 경우 사인 신뢰보호는 철회의 제한의 문제일 뿐

가. 침익적 행위

- 자유롭게 철회 可

- 사인은 적법한 침익적인 행위에 대한 철회청구권(신청권) 無 so 철회 거부를 다툴 수 없음

나. 수익적 행위

- 기존의 행위를 위법 or 비합목적적으로 만드는 사후적인 새로운 사정(유부사법공)이 있는 경우에만 철회 可

- ① 철회권의 유보, ② 부담의 불이행(상대방의 의무 불이행), ③ 사실관계의 변화, ④ 법적 상황의 변화, ⑤ 중대한 공익상 필요

가. 개념

- 주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부과된 종된 규율

나. 기능

- 행정의 합리성ㆍ신축성ㆍ탄력성ㆍ경제성 보장 vs 부관 남용, 과도한 규제와 간섭

다. 근거

- 명시적 근거가 없어도 부관 可

cf) 법률효과의 일부배제는 법률근거 要

가. 조건 (불확실한 사실에 의존)

나. 기한 (확실한 사실에 의존)

다. 철회권의 유보 (권한을 유보)

라. 부담 (의무에 부과 : 하명의 성격)

마. 법률효과의 일부배제

바. 수정부담 (신청한 것과 다르게)

1) 의의 - 주된 내용에 부가하여 상대방에게 작위ㆍ부작위ㆍ수인ㆍ급부의무를 부과하는 부관

2) 성질 - 상대적 독립성을 인정 / 하명이라는 견해 vs 부종성 있으므로 부관의 일종이라는 견해(多)

3) 부담의 불이행 - 당연히 행정행위의 효력 소멸 X / 강제집행, 처벌의 대상 / 행정행위 철회 원인

4) 조건과의 구별 - 부담(이행여부불문 효력발생, 불이행시 강제이행) vs 조건(조건성취 되어야 효력변동, 강제이행 문제 無) / 구별은 ① 행정청의 의사로, ② 불분명시 국민에게 침해 적은 부담으로 봐야

- 개별법상 명문의 규정 있으면 행정행위 종류 불문 부관 부가 可

1) 전통적 견해

- 명문 규정 없는 경우에는 ① 법률행위적 행정행위 + ② 재량행위에만 부관 可

2) 현재

- ① 의사표시를 기준으로 하는 분류에 의문제기 + 법률행위적 행정행위라고 모두 부관 가능한 것도 아님(공무원임명),

- ② 기속행위도 요건충족적 부관 可(효과제한적 부관은 재량행위에만 부가 可能)

+ 재량행위도 성질상 부관 붙일 수 없는 경우 有(귀화허가),

= 기속과 재량의 구분은 상대적인 양적 차이에 불과

1) 내용적 한계

- 주된 행위의 목적에 반하지 않아야, 행정법 일반원칙 따르고, 적법, 타당, 가능, 명백해야

2) 사후부관(시간적 한계)

가. 부관의 하자

- 내용적 한계를 넘는 부관

- 행정행위 일반원칙 관련해서는 주로 비례원칙과 부당결부금지 위반이 문제됨

나. 하자 있는 부관의 효력

- 부관자체는 하자의 일반이론(중대명백 시 무효)

- 하자 있는 부관 붙은 주된 행정행위의 효력은 ‘분리가능성’으로 판단

(부관이 없었다면 주된 행정행위를 하지 않았을 것이라 인정)

1) 부관의 쟁송의 유형

2) 判例

- 부담만은 독립쟁송 可 + 진정일부취소소송

- 기타 부관은 독립쟁송 가능성 부정 → 부관부 행위전체를 취소를 구하던지(전체취소소송), 변경 신청 후 신청 거부 시 그 거부처분 취소 소송하여야

3) 학설의 대립

① 부담과 기타 부관을 구분하는 견해(多) - 부담은 그 자체 독립된 행정행위라 진정일부취소송으로 독립 쟁송 대상 O / 나머지 부관은 독립쟁송 가능성 無, 부진정일부취소소송하여야

② 분리가능성을 기준으로 하는 견해 - 부관이 행정행위와 가분적(요건 : 부관이 없어도 행정행위 적법존속 + 행정행위 목적인 공익에 장애 不발생)이면 독립쟁송의 대상이 된다는 견해

③ 소의 이익 있으면 모든 부관이 독립 쟁송 가능하다는 견해 - 소의 이익이 있는 한 모든 부관이 독립 쟁송 가능하되, 형식 불문하고 모두 부진정일부취소송으로

4) 검토

- 독립쟁송 가능성의 문제는 처분성의 문제이므로 처분성이 인정되는 부담만이 독립쟁송 가능성이 있다고 할 것

- 판례는 부진정일부취소소송 인정하지 않으나 그렇게 되면 당사자의 권리보호에 미흡하고, 권리구제 수단이이 우회적이므로 기타 부관에 대해서는 부진정일부취소송 인정해야

1) 문제점

- 부관부 행정행위 전체를 대상으로 항고소송 제기 시 부관만의 일부 취소ㆍ무효 확인 가능?

2) 判例

- 부담만 독립하여 취소 可

- 그 이외의 부관은 독립취소대상 X (부진정일부취소송 불인정)

3) 학설의 대립

① 기속행위에만 부관의 취소를 구할 수 있다는 견해

② 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소인지에 따라 판단하는 견해

③ 위법성이 인정되는 경우 제한 없이 부관의 취소를 인정할 수 있다는 견해

4) 검토

- 독립취소가능성은 본안판단에서의 이유 유무 검토하는 것이므로,

- 당사자의 주장이 부관만 취소하려는 것이면 부관에 위법성이 존재하는 한

- 부관만의 독립취소가 가능하다고 보는 것이 합목적적(③설)