나홀로 공법소송

가. 개념

- 주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부과된 종된 규율

나. 기능

- 행정의 합리성ㆍ신축성ㆍ탄력성ㆍ경제성 보장 vs 부관 남용, 과도한 규제와 간섭

다. 근거

- 명시적 근거가 없어도 부관 可

cf) 법률효과의 일부배제는 법률근거 要

가. 조건 (불확실한 사실에 의존)

나. 기한 (확실한 사실에 의존)

다. 철회권의 유보 (권한을 유보)

라. 부담 (의무에 부과 : 하명의 성격)

마. 법률효과의 일부배제

바. 수정부담 (신청한 것과 다르게)

1) 의의 - 주된 내용에 부가하여 상대방에게 작위ㆍ부작위ㆍ수인ㆍ급부의무를 부과하는 부관

2) 성질 - 상대적 독립성을 인정 / 하명이라는 견해 vs 부종성 있으므로 부관의 일종이라는 견해(多)

3) 부담의 불이행 - 당연히 행정행위의 효력 소멸 X / 강제집행, 처벌의 대상 / 행정행위 철회 원인

4) 조건과의 구별 - 부담(이행여부불문 효력발생, 불이행시 강제이행) vs 조건(조건성취 되어야 효력변동, 강제이행 문제 無) / 구별은 ① 행정청의 의사로, ② 불분명시 국민에게 침해 적은 부담으로 봐야

- 개별법상 명문의 규정 있으면 행정행위 종류 불문 부관 부가 可

1) 전통적 견해

- 명문 규정 없는 경우에는 ① 법률행위적 행정행위 + ② 재량행위에만 부관 可

2) 현재

- ① 의사표시를 기준으로 하는 분류에 의문제기 + 법률행위적 행정행위라고 모두 부관 가능한 것도 아님(공무원임명),

- ② 기속행위도 요건충족적 부관 可(효과제한적 부관은 재량행위에만 부가 可能)

+ 재량행위도 성질상 부관 붙일 수 없는 경우 有(귀화허가),

= 기속과 재량의 구분은 상대적인 양적 차이에 불과

1) 내용적 한계

- 주된 행위의 목적에 반하지 않아야, 행정법 일반원칙 따르고, 적법, 타당, 가능, 명백해야

2) 사후부관(시간적 한계)

가. 부관의 하자

- 내용적 한계를 넘는 부관

- 행정행위 일반원칙 관련해서는 주로 비례원칙과 부당결부금지 위반이 문제됨

나. 하자 있는 부관의 효력

- 부관자체는 하자의 일반이론(중대명백 시 무효)

- 하자 있는 부관 붙은 주된 행정행위의 효력은 ‘분리가능성’으로 판단

(부관이 없었다면 주된 행정행위를 하지 않았을 것이라 인정)

1) 부관의 쟁송의 유형

2) 判例

- 부담만은 독립쟁송 可 + 진정일부취소소송

- 기타 부관은 독립쟁송 가능성 부정 → 부관부 행위전체를 취소를 구하던지(전체취소소송), 변경 신청 후 신청 거부 시 그 거부처분 취소 소송하여야

3) 학설의 대립

① 부담과 기타 부관을 구분하는 견해(多) - 부담은 그 자체 독립된 행정행위라 진정일부취소송으로 독립 쟁송 대상 O / 나머지 부관은 독립쟁송 가능성 無, 부진정일부취소소송하여야

② 분리가능성을 기준으로 하는 견해 - 부관이 행정행위와 가분적(요건 : 부관이 없어도 행정행위 적법존속 + 행정행위 목적인 공익에 장애 不발생)이면 독립쟁송의 대상이 된다는 견해

③ 소의 이익 있으면 모든 부관이 독립 쟁송 가능하다는 견해 - 소의 이익이 있는 한 모든 부관이 독립 쟁송 가능하되, 형식 불문하고 모두 부진정일부취소송으로

4) 검토

- 독립쟁송 가능성의 문제는 처분성의 문제이므로 처분성이 인정되는 부담만이 독립쟁송 가능성이 있다고 할 것

- 판례는 부진정일부취소소송 인정하지 않으나 그렇게 되면 당사자의 권리보호에 미흡하고, 권리구제 수단이이 우회적이므로 기타 부관에 대해서는 부진정일부취소송 인정해야

1) 문제점

- 부관부 행정행위 전체를 대상으로 항고소송 제기 시 부관만의 일부 취소ㆍ무효 확인 가능?

2) 判例

- 부담만 독립하여 취소 可

- 그 이외의 부관은 독립취소대상 X (부진정일부취소송 불인정)

3) 학설의 대립

① 기속행위에만 부관의 취소를 구할 수 있다는 견해

② 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소인지에 따라 판단하는 견해

③ 위법성이 인정되는 경우 제한 없이 부관의 취소를 인정할 수 있다는 견해

4) 검토

- 독립취소가능성은 본안판단에서의 이유 유무 검토하는 것이므로,

- 당사자의 주장이 부관만 취소하려는 것이면 부관에 위법성이 존재하는 한

- 부관만의 독립취소가 가능하다고 보는 것이 합목적적(③설)

1) 전통적 견해

- 법령의 근거(수권성)와 법규성(국민관계에서의 구속성) 필수요소

2) 수권여부기준설

- 법령의 근거(수권성) 필수요소

- 법규성은 통상적으로 요구되는 요소일 뿐 필수요소 X

1) 처분적 법규명령

- 개별성 + 규율사건의 구체성 = 행정행위의 성질을 갖는 법규명령

- 행정소송법상 처분성 有 항고소송의 대상 + 법원에서 처분성 부정한 경우 헌법소원 가능

2) 집행적 집행명령

- 상위법령의 집행을 위한 것

- 일반적ㆍ추상적 규율로서의 법규명령으로 이해하기도

① 상위법령의 구체적 위임

- 헌법 §75와 헌법 §95에 따라

법률이나 상위 명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 수권이 있는 경우에만 가능

② 근거법령의 적법성

- 법규명령의 근거를 제공하는 수권법률은 법규명령의 제정시점에 유효한 것이어야

③ 근거법령의 명시

- 판례는 반드시 구체적으로 명시할 필요는 없다고 함

① 포괄적 위임의 금지

- 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는가

[cf) 조례의 경우에는 포괄적 위임도 가능]

② 국회 전속적 입법사항의 위임금지

ex) 조세법률주의, 행정조직법정주의

③ 재위임 가능.

- 전면적인 재위임은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과 X

④ 처벌규정의 위임

- 구성요건의 구체적인 기준

+ 형벌의 종류와 상한을 정하고, 그 범위 내에서 구체적인 것을 명령으로 정하게 하는 것은 허용

(죄형법정주의)

- ① 수권의 범위 내에서 제정

- ② 상위법령의 내용을 위반 X

- ③ 행정법의 일반원칙에도 반하지 않아야

가. 법규명령의 적법요건(성립)

- 정당한 권한을 가진 기관이 권한 내의 사항

- 법정절차에 따라 제정 / 법조문 형식 / 공포되고 시행기일이 도래함으로써 효력 발생

나. 법규명령의 하자

- 법규명령의 적법요건에 흠이 있으면 위법

- 위법한 법규명령은 무효(상대적 일시적 무효)

- 하자 있는 법규명령에 근거한 행정행위(처분)는 취소사유

다. 법규명령의 소멸

- 내용상 소멸되는 상위 또는 동위의 법령의 제정, 법정부관의 성취, 근거법령의 소멸

1) 절차상 통제

- 입법예고제, 국무회의의 심의, 법제처에 의한 심사

2) 감독권에 의한 통제

- 행정심판, 국무총리행정심판위원회에 의한 통제, 상위법령의 제정⋅개정

3) 공무원ㆍ행정기관의 법령심사권

- 위법 명백 → 공무원 등은 법규명령의 적용을 거부 可(형식적 심사)

1) 직접적 통제 - 동의권 유보, 적극적 결의, 소극적 결의, 제출절차(국회법 §98의2)

2) 간접적 통제 - 해임건의권, 국정감사ㆍ조사제도

a. 判例

- 대법원은 법규명령의 무효를 일반적으로 선언

b. 일시적ㆍ상대적 무효설(多)

- 위헌으로 결정된 법률에 대해서는 무효로 보는 명문 규정 있으나(헌재법 §47),

- 하자 있는 법규명령에 대해서는 이와 같은 규정 없으므로

- 법원은 당해 법규명령의 무효 선언할 법적 근거 없음

→ 따라서 법규명령의 무효는 당해사건에서만 일시적으로 그 적용 배제되는 의미의 무효

c. 행소법 §6

- 대법원은 지체 없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 하며,

- 통보를 받은 행정자치부장관은 지체 없이 이를 관보에 게재할 것을 규정

① 문제점

- 헌법 §107②의 법문 상으로는 대법원이 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 최종적인 심사기관인 것으로 보임

- 헌법소원사건에 대한 심판권과 관련하여 헌법재판소가 명령ㆍ규칙심사권을 갖는가?

② 긍정설(헌재)

- 법무사시행규칙에 대한 헌법소원의 결정례에서 헌법재판소법 §68①은 법원의 재판을 제외한 모든 공권력의 행사ㆍ불행사에 대하여 헌법소원을 인정하고 있으므로 재판의 전제가 된 경우가 아닌 법규명령이 국민의 기본권을 직접 침해하고 있는 경우 헌법소원이 인정되어야

③ 부정설(대법원)

- 헌법 §107②가 명시적으로 명령ㆍ규칙에 대한 최종적인 심사권을 대법원에 부여하고 있다는 점, 침해의 직접성의 결여, 보충성의 요건이 결여되었다는 점 등을 논거로 부정

1) 내용에 따른 분류

① 조직규칙ㆍ근무규칙 / ② 영조물규칙 / ③ 재량지도규칙(재량준칙)

④ 규범구체화 행정규칙

2) 형식에 따른 분류

※ 사실상 시행령(대통령령), 시행규칙(부령)을 제외한 모든 경우가 행정규칙임

가. 문제점

- 행정규칙이 행정조직 내부에서는 규범성을 가지므로 광의의 법규에 속하는 견해가 존재하지만

통설은 법규개념을 협의로 파악하여

대외적으로 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치는 구속력이 있는 것을 법규로 이해하고 있으므로

행정규칙이 외부적 효력을 갖는지가 문제 됨

나. 判例의 태도

1) 大法院

① 대법원은 원칙적으로 행정규칙의 외부법으로서의 법규성을 부인

② 대법원은 평등원칙 및 자기구속의 원칙에 위반한 경우 재량권 일탈ㆍ남용으로 봄

2) 憲法裁判所

- 법령보충규칙이론과 행정의 자기구속의 원칙에 매개하여 행정규칙의 대외적 구속력 인정

다. 학설의 대립

1) 비법규설 - 행정조직 내부 or 특별권력관계 내부에서 조직ㆍ작용에 대해 규율 → 대내적 구속력

2) 내부법으로의 법규설(多) - 행정규칙은 내부적 구속력 有 / 외부관계에 적어도 간접적으로 영향

3) 준법규설 - 행정규칙은 원칙적으로 법규가 아니지만 재량준칙은 헌법상 평등원칙에 의거하여 법규로 전환되기 때문에 이러한 범위에서 일종의 준법규가 된다는 견해

가. 적법요건

- 권한 있는 기관이 제정

- 내용이 법규나 상위규칙에 반하지 않고, 실현가능, 명확해야

- 절차와 형식 갖추어야

나. 하자

- 하자 있는 행정규칙의 경우에는 무효

다. 소멸

- 폐지, 종기의 도래, 해제조건의 성취, 내용이 상이한 상위 또는 동위의 행정규칙의 제정

가. 내부적 효력

- 조직 내부의 상대방을 직접 구속하며, 반하는 행위를 한 자에게 징계책임 또는 징계벌

나. 외부적 효력

- 그 자체가 외부법은 아니지만,

- 행정의 자기구속의 법리, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등을 매개하여 외부법에 접근하게 되므로,

- 간접적ㆍ외부적 구속효 有

가. 행정내부적 통제

- 감독권, 행정규칙심사권, 국무총리행정심판위원회(행정심판법 §42의2)

나. 국회에 의한 통제

1) 직접적인 통제방식 제출절차(국회법 §98의2) / 법위반사실 등의 통보 제도 X(법규명령은 O)

2) 간접적인 통제방식으로 국회의 국정감사ㆍ국정조사에 의한 통제

다. 법원에 의한 통제

- 행정규칙 자체는 처분성 없으므로 항고소송의 대상 X

- 법규성의 결여로 행정규칙이 재판의 기준 될 수 없음(항고소송ㆍ구체적 규범통제 불가)

- 따라서 행정규칙을 준수한 ‘행정행위’의 재량일탈남용을 판단하는 과정에서 심사 可

라. 헌법재판소에 의한 통제

- 행정규칙이 기본권을 침해의 직접성

+ 권리구제의 보충성 있다면 §68①의 권리구제형 헌법소원의 방식 可

ex) 서울대입시과목사건 - 직접성ㆍ보충성 요건 충족

마. 국민에 의한 통제

- 여론ㆍ자문ㆍ청원ㆍ압력단체의 활동 등

1) 문제점

- 형식은 행정규칙(고시,훈령)이지만

- 상위수권법령과 결합하여 실질은 법규명령인 경우

- 이러한 행정입법의 법적성질은?

2) 判例

- 판례의 태도 : 법규명령설

- 대법원 : 상위수권법령과 결합하여 대외적구속력이 있는 경우 법규명령

- 대법원은 국세청 훈령인 재산제세사무처리규정에 대해

소득세법시행령과 결합하여 대외적 효력을 발생한다고 하여 법규성을 인정한 이래

행정규칙형식의 법규명령에 대해 동일한 태도를 유지

- 헌재 : 위임입법의 형식은 예시설의 입장 -> 법규명령설

3) 학설

① 법규명령설

- 규범의 실질 강조

- 상위법령의 위임

+ 상위법령을 보충ㆍ구체화하는 기능을 가진 행정규칙은

위임의 근거규정과 결합하여 전체로서 대외적으로 구속력 있는 법규명령의 성질을 가진다는 견해

② 행정규칙설

- 규범의 형식 강조

- 헌법이 규정한 법규명령의 형식은 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 등으로 한정적 열거

- 법규명령의 제정절차를 거치지 않은 규범을 법규명령으로 볼 수 없다는 견해

③ 규범구체화 행정규칙설

④ 위헌무효설

- 헌법상 법규명령은 한정적인 것이므로

- 행정규칙형식의 법규명령은 허용되지 않음

4) 검토

- 행정규제기본법 §4② 단서는 행정규칙형식의 법규명령을 명문으로 인정

- 헌법 §75, 95의 취지는 일정한 범위 내에서 행정입법 허용하여 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증에 대비하기 위한 기능적 권력분립론에 있으므로

- 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 → 법규명령설

가. 쟁점의 정리

형식은 법규명령(시행령,시행규칙)이나

그 내용은 재량준칙으로 행정규칙의 실질인 경우의 법적성질은?

나. 학설 [법행수독]

- 법규명령설(형식상)

- 행정규칙설(실질상)

- 수권여부기준설(법률수권의 근거 있으면 법규명령로 보고 , 아니면 행정규칙) 

- 독자적 법형식설

다. 판례

" 제재적처분기준이 / 부령형식 : 행정규칙 / 대통령령형식 : 법규명령"

" 제재적처분의 효력기간이 경과한 경우에도 소의 이익을 긍정한다."

" 제재적처분기준에 근거한 처분의 위법성은 / 제재적 처분기준이 행정규칙일 경우 모법에 따라 판단하고 / 법규명령형식일 경우 최고한도액을 기준으 판단한다."