쟁점 13. 법규명령

쟁점 13. 법규명령 1. 법규명령의 개념 가. 의의 - 법령상의 수권에 근거 행정권이 정립하는 규범 - 국민과의 관계에서 일반구속적인 규범 나. 법규명령의 요소 1) 전통적 견해 - 법령의 근거(수권성)와 법규성(국민관계에서의 구속성) 필수요소 2) 수권여부기준설 - 법령의 근거(수권성) 필수요소 - 법규성은 통상적으로 요구되는 요소일 뿐 필수요소 X   다. 법규명령의 성질 - 법규명령은 ‘법규’이므로 이에 위반하는 행위는 위법행위   라. 처분적 법규명령과 집행적 법규명령 1) 처분적 법규명령 - 개별성 + 규율사건의 구체성 = 행정행위의 성질을 갖는 법규명령 - 행정소송법상 처분성 有 항고소송의 대상 + 법원에서 처분성 부정한 경우 헌법소원 가능 2) 집행적 집행명령 - 상위법령의 집행을 위한 것 - 일반적ㆍ추상적 규율로서의 법규명령으로 이해하기도 ========================= 2. 법규명령의 근거와 한계 가. 위임명령의 근거(수권)와 한계 1) 근거 ① 상위법령의 구체적 위임 - 헌법 §75와 헌법 §95에 따라 법률이나 상위 명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 수권이 있는 경우에만 가능 ② 근거법령의 적법성 - 법규명령의 근거를 제공하는 수권법률은 법규명령의 제정시점에 유효한 것이어야 ③ 근거법령의 명시 - 판례는 반드시 구체적으로 명시할 필요는 없다고 함 2) 상위법령의 수권상의 한계 ① 포괄적 위임의 금지 - 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는가 [cf) 조례의 경우에는 포괄적 위임도 가능] ② 국회 전속적 입법사항의 위임금지 ex) 조세법률주의, 행정조직법정주의 ③ 재위임 가능. - 전면적인 재위임은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과 X ④ 처벌규정의 위임 - 구성요건의 구체적인 기준 + 형벌의 종류와 상한을 정하고, 그 범위 내에서 구체적인 것을 명령으로 정하게 하는 것은 허용 (죄형법정주의) 3) 위임명령의 내용적 한계(수권취지의 위반 금지) - ① 수권의 범위 내에서 제정 - ② 상위법령의 내용을 위반 X - ③ 행정법의 일반원칙에도 반하지 않아야     나. 집행명령의 한계 - 위임명령과는 달리 법률 또는 상위명령을 집행하기 위하여 필요한 사항만 규정 可 ============================ 3. 법규명령의 적법요건ㆍ하자ㆍ소멸 가. 법규명령의 적법요건(성립) - 정당한 권한을 가진 기관이 권한 내의 사항 - 법정절차에 따라 제정 / 법조문 형식 / 공포되고 시행기일이 도래함으로써 효력 발생 나. 법규명령의 하자 - 법규명령의 적법요건에 흠이 있으면 위법 - 위법한 법규명령은 무효(상대적 일시적 무효) - 하자 있는 법규명령에 근거한 행정행위(처분)는 취소사유 다. 법규명령의 소멸 - 내용상 소멸되는 상위 또는 동위의 법령의 제정, 법정부관의 성취, 근거법령의 소멸   =============== 4. 법규명령의 통제 가. 행정 내부적 통제 1) 절차상 통제 - 입법예고제, 국무회의의 심의, 법제처에 의한 심사 2) 감독권에 의한 통제 - 행정심판, 국무총리행정심판위원회에 의한 통제, 상위법령의 제정⋅개정 3) 공무원ㆍ행정기관의 법령심사권 - 위법 명백 → 공무원 등은 법규명령의 적용을 거부 可(형식적 심사) ----------------- 나. 국회에 의한 통제 1) 직접적 통제 - 동의권 유보, 적극적 결의, 소극적 결의, 제출절차(국회법 §98의2) 2) 간접적 통제 - 해임건의권, 국정감사ㆍ조사제도 ---------------- 다. 법원에 의한 통제 1) 구체적 규범통제(위헌법률심판) ① 의의 - 구체적 처분에 대한 다툼 있어 처분의 근거가 되는 법규명령의 위헌ㆍ위법여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 선결문제로서 법규명령의 위헌ㆍ위법여부를 다투는 것(헌법 §107②) ② 구체적 규범통제의 주체 - 각급법원 - 대법원 최종적으로 심사할 권한(법률의 경우 헌재 관할) ③ 구체적 규범통제의 대상 - 명령과 규칙 0 - 행정규칙은 X ④ 구체적 규범통제의 효력 a. 判例 - 대법원은 법규명령의 무효를 일반적으로 선언 b. 일시적ㆍ상대적 무효설(多) - 위헌으로 결정된 법률에 대해서는 무효로 보는 명문 규정 있으나(헌재법 §47), - 하자 있는 법규명령에 대해서는 이와 같은 규정 없으므로 - 법원은 당해 법규명령의 무효 선언할 법적 근거 없음 → 따라서 법규명령의 무효는 당해사건에서만 일시적으로 그 적용 배제되는 의미의 무효 c. 행소법 §6 - 대법원은 지체 없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 하며, - 통보를 받은 행정자치부장관은 지체 없이 이를 관보에 게재할 것을 규정 ⑤ 위헌ㆍ위법의 법규명령에 근거한 행정행위의 효력 - 하자 有 행정행위 → 하자의 효과는 중대명백설   2) 처분적 법규명령에 대한 항고소송 - 위헌ㆍ위법의 처분적 법규명령이 직접 개인의 권리를 침해하는 경우에는 처분의 항고소송에 준하여 다툴 수 있음 - 단, 법원에서 항고소송을 인정하지 아니한다면, 권리구제형 헌법소원 제기 可 ---------------------- 라. 헌법재판소에 의한 통제 1) 명령ㆍ규칙의 심사 ① 문제점 - 헌법 §107②의 법문 상으로는 대법원이 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 최종적인 심사기관인 것으로 보임 - 헌법소원사건에 대한 심판권과 관련하여 헌법재판소가 명령ㆍ규칙심사권을 갖는가? ② 긍정설(헌재) - 법무사시행규칙에 대한 헌법소원의 결정례에서 헌법재판소법 §68①은 법원의 재판을 제외한 모든 공권력의 행사ㆍ불행사에 대하여 헌법소원을 인정하고 있으므로 재판의 전제가 된 경우가 아닌 법규명령이 국민의 기본권을 직접 침해하고 있는 경우 헌법소원이 인정되어야 ③ 부정설(대법원) - 헌법 §107②가 명시적으로 명령ㆍ규칙에 대한 최종적인 심사권을 대법원에 부여하고 있다는 점, 침해의 직접성의 결여, 보충성의 요건이 결여되었다는 점 등을 논거로 부정 2) 법률보충규칙의 심사 - 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로 기능 → 직접 기본권침해를 받았다면 이에 대하여 바로 헌법소원심판 청구 可 3) 행정입법의 부작위에 대한 헌법소원 - 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무 - 상당한 기간이 경과하여도 행정입법의 제정권 불행사

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