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쟁점 27. 행정행위의 하자
1. 행정행위의 하자의 의의
가. 의의 - 행정행위의 성립 또는 효력요건을 다 갖추지 못한 경우
나. 행정행위하자론의 의미
- 위법한 행위는 무효가 원칙이나 공적거래안전 및 사인의 신뢰보호의 요청의 조화를 위해
하자 있는 행정행위는 취소 원칙, 보충적으로 무효
다. 하자유무판단의 기준시
- 행정행위의 발령시(처분시)
라. 종류
- 부존재
- 무효(외형은 존재하나 하자 때문에 처음부터 효력 발생 X)
- 취소
(원칙, 권한 있는 기관이 하자를 이유로 행정행위를 소멸시키는 취소를 할 때까지는 유효한 행정행위)
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2. 행정행위의 부존재
가. 의의
- 외관상 명백히 행정청의 행위로 볼 수 없는 행위
ex) 명백히 행정기관이 아닌 사인의 행위, 행정기관의 내부적 의사결정만 있을 뿐 외부로 표시되지 아니하며 행정행위로 성립하지 못한 행위, 해제조건의 성취, 기한의 도래, 취소ㆍ철회 등에 의해 소멸된 경우 등
나. 무효와의 구별
- 행정소송법상 무효행위는 무효확인소송 외에 취소소송의 형식으로 소송제기가 가능
- 부존재는 부존재확인소송 외에 취소소송으로는 제기할 수 없음
다. 효과
- 아무런 법적 효과도 발생 X
- 문제되는 범위 안에서 부존재확인이나 폐지 등이 가능
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3. 행정행위의 무효와 취소의 구별
가. 구별의 실익
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효, 승, 치, 전, 소, 선, 사 |
무효 |
취소 |
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효력(불가쟁력, 공정력) |
X |
O |
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하자 승계 |
당연히 승계 |
선후행행위가 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에 승계 |
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하자 치유 |
X |
O |
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하자 전환 |
O |
X(종래 多) / O(유력설) |
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소송형태 |
무효확인쟁송 |
취소쟁송 |
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선결문제 |
선결문제로 다툴 수 있음 |
판례 및 학설 대립 中 |
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사정판결 |
X |
O |
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나. 구별 기준
1) 판례
- 대법원은 중대명백설
- 헌법재판소는 원칙적으로 중대명백설을 취하나,
예외적으로 법적 안정성을 해치지 않는 반면에 권리구제의 필요성이 큰 경우에 무효를 인정
2) 학설의 대립
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① 중대설 - 하자의 내용상 중요성만을 기준으로 강행규정 위반 시 하자 중대하여 무효 / 명령규정이나 비강행 규정 위반 시는 취소
② 중대명백설 - 하자의 내용(행정행위의 적법요건)상 중대성과 외관(일반인의 관점)상 명백성을 모두 기준으로 하는 견해 / 법률의 목적⋅의미⋅기능, 당해 행정행위가 주어지는 구체적 상황의 분석 등 여러 종류의 관련 있는 사항을 합리적으로 고찰 要
③ 객관적 명백설(조사의무설) - 중대명백설 + 하자의 명백성을 완화하여 일반 국민에게 명백한 경우뿐만 아니라 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백한 것 → 무효사유를 넓힘
④ 명백성보충요건설 - 중대성요건 + 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 보충적으로 명백성요건을 요구하는 견해
⑤ 구체적 가치형량설 - 구체적인 사안마다 권리구제의 요청과 행정의 법적 안정성의 요청 및 제3자의 이익 등을 구체적이고 개별적으로 이익형량하여 무효인지 취소인지 여부를 결정 |
3) 검토
- 행정행위의 적법성의 확보와 공적 거래의 안전 내지 상대방의 신뢰 보호의 조화 고려한
중대명백설이 타당
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4. 위헌법률에 근거한 행정처분 (주로 헌법적 논의)
가. 의의
- 위헌결정 후 그 법률에 근거한 행정처분 하자는 중대ㆍ명백하여 무효
- 행정처분이 있은 후에 그 처분의 근거된 법률이 위헌으로 결정되는 경우,
그 처분의 하자가 무효사유인지?
나. 위헌결정과 소급효
1) 소급효의 인정여부
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① 문제점
- 헌재법 §47②가 위헌으로 결정된 법률은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다고 규정,
소급효 인정?
② 학설의 대립
가) 소급효설 - 위헌결정은 확인적 성격 / 위헌결정은 법률을 소급적으로 무효화한다는 견해
나) 장래효설(多)
- 위헌결정은 창설적 성격 / 법률을 장래적으로 무효화(원칙),
- 예외적으로 정의의 실현이 법적 안정성보다 중요한 경우에는 소급효 인정해야
→ 법적안정과 정의의 조화, 타당 |
2) 소급효의 인정범위 (④번이 다름)
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가) 헌법재판소
- ① 당해사건,
- ② 위헌결정 전 동종의 위헌여부에 대해 위헌제청ㆍ제청신청사건,
- ③ 병행사건 :당해법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건
- ④ 권리구제를 위한 타당성 현저 + 소급효 인정해도 법적 안정성 침해 우려 無 + 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때
나) 대법원
- ①~③ / ④ 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건 (헌재보다 범위 넓음) |
3) 행정행위의 효력과 위헌결정의 소급효
- 사후적으로 위헌 선언된 법률에 근거한 행정처분이 당연 무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제
- 위헌결정의 소급효인정 ≠ 인정 위헌법률에 근거한 행정처분 당연 무효
- 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는
위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.(判)
다. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력
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1) 大法院
- 헌재의 결정 있기까지는 하자가 객관적으로 명백하지 않음
- 따라서행정처분의 최소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아님
2) 憲裁
- ① 행정처분의 취소사유(원칙)
- ② 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중 + 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우는 당연무효사유로 보아 쟁송기간 경과 후에도 무효 확인 可(예외)
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라. 행정처분의 집행력 인정여부
- 행정처분 후 근거 법률이 위헌 결정되면
- 처분의 집행이나 집행 유지하기 위한 행위(후속조치)는
- 위헌결정의 기속력에 반하여 허용되지 않고 무효(判) |