쟁점 35. 행정지도

쟁점 35. 행정지도 1. 의의 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 지도 권고 조언하는 행정작용이자 비권력적 사실행위 2. 종류 - 조성적 행정지도 - 조정적 행정지도 - 규제적 행정지도 3. 권리구제 가. 행정쟁송 - 처분성 부정(판) " 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니므로" - 최근 판례 처분성 인정 " 국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정조치권고" 나. 손해전보 - 국가배상청구 : 가능 BUT 인과관계 부정되어 국배법 2조 충족 어렵다. - 손실보상청구 - 헌법소원 1. 행정지도의 의의 가. 의의 - 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도ㆍ권고ㆍ조언 등을 하는 행정작용(절차법 §2 3호) 나. 성질 - 임의적인 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위 다. 기능 - 행정기능의 효율성 확보, 행정의 편의와 탄력성, 분쟁을 미연에 방지(장점) / 법치주의의 붕괴, 책임행정의 이탈, 구제수단의 결여(단점) ============== 2. 행정지도의 종류 가. 규제적 지도ㆍ조정적 지도ㆍ조성적 지도 1) 규제적 지도 - 일정한 행위와 억제를 내용(처분부정설은 당사자소송 + 가처분 vs 그 밖에 이에 준하는 작용설은 취소소송 + 가처분(김남진, 장태주)) 2) 조정적 지도 - 이해관계자 사이의 분쟁이나 지나친 경쟁의 조정을 내용(처분 X) 3) 조성적 지도 - 보다 발전된 사회질서 내지 생활환경의 형성을 내용(처분 X) 나. 법규상 지도ㆍ비법규상 지도 =========================== 3. 행정지도의 법적 근거와 한계 가. 법적 근거 1) 실정법 - 일반법 無 / 행정지도에 적용되는 일반원칙과 행정지도의 방법 규정(절차법 §48) 2) 학설 - 비권력적ㆍ비강제적인 작용이므로 법적 근거 不要(多) vs 처분성 인정 되는 규제적 행정지도는 법적 근거 要(김남진) 나. 행정지도의 한계 - 법령준수 / 행정기관 권한 內 / 행정법의 일반원칙 준수 / 비강제성 ==================== 4. 행정지도의 원칙과 방식 가. 행정지도의 원칙 1) 비례원칙 - 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야(절차법 §48) 2) 임의성의 원칙 - 행정청은 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요 X(절차법 §48①) 3) 불이익조치금지의 원칙 - 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다(절차법 §48②) 나. 행정지도의 방식(절차법) - 행정지도실명제(절차법§49①) / 구술로 이루어질 수 있으나 서면교부를 요구하는 때 서면 교부하여야(절차법§49②) / 의견제출(절차법§50) / 공통사항 공표의무(절차법§51) ================== 5. 행정지도와 권리보호 가. 행정절차법상 사전적 권리구제(절차법 §48 이하) 나. 위법지도와 위법성조각 - 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위는 위법성 조각 X 다. 행정소송 - 행정지도는 비.권.사에 불과하므로 처분성 無, 항고소송대상이 되지 않음이 원칙 - 단, 규제적ㆍ조정적 행정지도 중 사실상 강제력이 인정되는 것은 그 밖에 이에 준하는 작용으로서 처분성 有 라. 헌법소원 - 권리구제형 §68①의 요건 갖추면 헌법소원 可 마. 국가배상 - 행정지도 상대방의 동의는 위법성 조각시켜 원칙상 국가배상 不可 - 그러나 이 경우도 통상의 한계 넘거나 사실상 강제의 경우 권익 침해 시 예외적으로 인정해야 할 것 바. 손실보상 - 임의적 협력 전제로 하는 행정지도에는 손실보상 X(원칙) - 수용적 침해보상 법리 활용이나 신뢰보호원칙에 따른 손실보상을 요구할 수 있는 유력설