나홀로 공법소송

쟁점 33. 행정계획

1. 행정계획의 의의와 종류

가. 의의

- 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 특정한 행정목표를 달성하기 위해 서로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정하여 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 형성하기 위해 설정된 활동기준

나. 종류

- 자료제공적 계획(처분성X)

- 유도적 계획(세재혜택 등 유도수단으로 목적실현확보, 수단이 강제적이면 처분임, 처분성△)

- 구속적 계획(법률, 명령, 행정행위 등으로 목표달성확보, 처분성O)

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2. 행정계획의 법적 성질

가. 학설의 대립 - ① 입법행위설 vs ② 행정행위설 vs ③ 혼합행위설 vs ④ 독자성설 vs ⑤ 개별검토설

나. 判例 - 도시관리계획결정은 처분 vs 도시기본계획은 일반지침 불과 / 환지계획은 처분성 X

다. 검토

- 구체적인 계획은 법규범으로 나타날 수도 있고, 행정행위로 나타날 수 있고,

또는 단순한 사실행위로 나타날 수도 있는 것이므로

행정계획의 법적성질은 계획마다 개별적으로 검토되어야

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3. 행정계획의 효과

가. 효력발생요건으로서 고시ㆍ공람

- 개인의 자유와 권리에 직접 관련하는 계획은 법규형식에 의한 것이 아니어도

국민들에게 알려져야만 효력이 발생함

나. 구속효

- 규범적 계획은 구속효를 가짐

- 신뢰확보와 관련하여 모든 계획은 강도에는 차이가 있을 것이나 사실상의 구속효를 가짐

다. 집중효 ( = 인ㆍ허가 의제제도)

(4) 행정계획의 집중효(or 인ㆍ허가 의제제도)로 인한 인ㆍ허가의제에 대한 거부처분과 불복방법

1) 거부처분 - 의제되는 인허가의 요건불비를 이유로 주된 인허가신청에 대한 거부처분 적법(判)

2) 소송의 대상 - 주된 인허가의 거부처분이 있는 경우 ‘의제되는 행위에 대한 거부’를 소송의 대상 X / ‘주된 인허가의 거부한 처분’이 소송의 대상 O(判)

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5. 계획재량

6. 계획보장청구권

가. 의의

- 계획보장청구권은 계획존속청구권ㆍ계획이행청구권ㆍ경과조치청구권 등 특정행위청구권과 손실보상청구권을 포함하는 상위개념(광의) vs 특정행위 청구권을 제외한 손실 보상청구권만(협의)

나. 신뢰보호와의 충돌 - 행정계획의 변경가능성과 신뢰보호의 충돌이 문제됨

다. 구체적 내용

1) 계획존속청구권 - 계획의 변경이나 폐지 시 계획의 존속을 청구할 수 있는 사인의 권리

2) 계획준수청구권 - 기존계획과 상이한 방향으로 계획 집행 시 기존계획 따를 것 요구하는 권리

3) 계획변경ㆍ폐지청구권

- 계획이 확정된 후 사정변경 및 관련개인의 권익침해를 이유로 기존계획의 변경이나 폐지를 청구할 수 있는 권리

4) 경과규율청구권ㆍ적응지원청구권

- 계획존속 신뢰하여 조치 취한 자가 변경 등으로 입게 될 불이익 방지 위해 경과조치 등 청구할 수 있는 권리

→ 1) ~ 4) 모두 일반적으로 인정되기는 어렵고, ‘극히’ 예외적으로 법에 규정이 있어 사익보호성이 인정되는 경우, 계획을 선행조치로 보아 신뢰보호원칙으로 인해 사익 > 공익 인 경우 예외적 인정 可

5) 손해배상청구권

- 국가배상법에 의한 손배, 공무원의 과실 입증 힘듦

6) 손실보상청구권

- 적법하게 폐지ㆍ변경되어 사인에게 특별희생 발생 시

쟁점 34. 공법상 사실행위

1. 의의 및 종류

단순히 사실상의 결과실현을 목적으로 하는 일체의 행위형식

권력적사실행위와 비권력적 사실행위

2. 권력적 사실행위의 처분성 인정여부

가. 학설

- 긍정설 (처분개념 이원설)

- 부정설 (행정행위만이-> 일원설)

- 절충설 (수인하명설)

나. 판례 : 처분성인정

"단수조치, 교도소 재소자의 이송조치" 

3. 비권력적 사실행위의 처분성 인정여부

가. 학설

- 긍정설 (이원설)

- 부정설 (일원설)

나. 판례 : 원칙적 부정, 최근판례 긍정

"국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정조치 권고의 처분성 인정"

4. 권리구제방법

가. 행정쟁송 : 예방적 금지소송

나. 행정상의 손해전보

쟁점 35. 행정지도

1. 행정지도의 의의

가. 의의 - 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도ㆍ권고ㆍ조언 등을 하는 행정작용(절차법 §2 3호)

나. 성질 - 임의적인 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위

다. 기능 - 행정기능의 효율성 확보, 행정의 편의와 탄력성, 분쟁을 미연에 방지(장점) / 법치주의의 붕괴, 책임행정의 이탈, 구제수단의 결여(단점)

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2. 행정지도의 종류

가. 규제적 지도ㆍ조정적 지도ㆍ조성적 지도

1) 규제적 지도 - 일정한 행위와 억제를 내용(처분부정설은 당사자소송 + 가처분 vs 그 밖에 이에 준하는 작용설은 취소소송 + 가처분(김남진, 장태주))

2) 조정적 지도 - 이해관계자 사이의 분쟁이나 지나친 경쟁의 조정을 내용(처분 X)

3) 조성적 지도 - 보다 발전된 사회질서 내지 생활환경의 형성을 내용(처분 X)

나. 법규상 지도ㆍ비법규상 지도

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3. 행정지도의 법적 근거와 한계

가. 법적 근거

1) 실정법 - 일반법 無 / 행정지도에 적용되는 일반원칙과 행정지도의 방법 규정(절차법 §48)

2) 학설 - 비권력적ㆍ비강제적인 작용이므로 법적 근거 不要(多) vs 처분성 인정 되는 규제적 행정지도는 법적 근거 要(김남진)

나. 행정지도의 한계 - 법령준수 / 행정기관 권한 內 / 행정법의 일반원칙 준수 / 비강제성

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4. 행정지도의 원칙과 방식

가. 행정지도의 원칙

1) 비례원칙 - 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야(절차법 §48)

2) 임의성의 원칙 - 행정청은 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요 X(절차법 §48①)

3) 불이익조치금지의 원칙 - 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다(절차법 §48②)

나. 행정지도의 방식(절차법) - 행정지도실명제(절차법§49①) / 구술로 이루어질 수 있으나 서면교부를 요구하는 때 서면 교부하여야(절차법§49②) / 의견제출(절차법§50) / 공통사항 공표의무(절차법§51)

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5. 행정지도와 권리보호

가. 행정절차법상 사전적 권리구제(절차법 §48 이하)

나. 위법지도와 위법성조각 - 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위는 위법성 조각 X

다. 행정소송

- 행정지도는 비.권.사에 불과하므로 처분성 無, 항고소송대상이 되지 않음이 원칙

- 단, 규제적ㆍ조정적 행정지도 중 사실상 강제력이 인정되는 것은 그 밖에 이에 준하는 작용으로서 처분성 有

라. 헌법소원 - 권리구제형 §68①의 요건 갖추면 헌법소원 可

마. 국가배상

- 행정지도 상대방의 동의는 위법성 조각시켜 원칙상 국가배상 不可

- 그러나 이 경우도 통상의 한계 넘거나 사실상 강제의 경우 권익 침해 시 예외적으로 인정해야 할 것

바. 손실보상

- 임의적 협력 전제로 하는 행정지도에는 손실보상 X(원칙)

- 수용적 침해보상 법리 활용이나 신뢰보호원칙에 따른 손실보상을 요구할 수 있는 유력설