나홀로 공법소송

쟁점 10. 무하자재량청구권

1. 의의

- 개인이 행정청에 대하여 재량을 하자 없이 행사할 것을 요구하는 개인적 공권 / 종래 원고적격 부인되어 왔던 재량행위를 사법심사의 대상으로 하여 그 통제를 실현시키는데 의의

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2. 법적 성격

- 재량통제는 결정과정에 이르는 절차적 통제 아닌 결정내용에 대한 통제이므로 단순한 절차적 권리는 X - 행정청에게 재량범위 내에서 적법한 여러 결정 중 하나를 해달라는 것을 요구할 수 있을 뿐이므로 원칙은 형식적 권리,

- but 재량이 0으로 수축하는 경우에는 특정행위를 요구할 수 있는 실질적 권리임

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3. 성립요건

가. 강행법규성 -

행정청에게 재량의 한계 내에서 행사하여야 할 의무 부과

나. 사익보호성

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4. 인정여부

1) 무하자 재량청구권의 독자성 인정 여부

- 독자성 긍정 (재량행위를 사법심사 대상으로 통제, 검사임용거부처분취소청구사건)

2) 권리구제수단 (행정청이 거부시)

- 의무이행심판, 거부처분취소소송,부작위위법확인소송

쟁점 11. 행정개입청구권

1. 의의

- 자기를 위하여 행정청으로 하여금 제3자에게 행정권을 발동할 것을 요구하는 개인적 공권

- 과거 경찰행정영역에서 발전

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2. 성립요건

가 행정개입의무 부과하는 강행법규 존재 - 재량법규의 경우는 ‘재량이 0으로 수축’하여야

- 재량이 0으로 수축하여 행정개입의무가 존재하기 위해서는 ⅰ)생명 신체 등 중대한 개인적 법익에 대한 위해가 존재해야 하며 ⅱ) 행정권의 발동에 의해 위해가 제거될 수 있어야 하며 ⅲ) 개인적 노력으로는 위해방지가 불충분하여야 한다.

나. 당해 법규의 사익보호성

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3. 인정여부

가. 判例

- 건축법 등에서는 제3자에 대한 건축허가(준공검사) 취소나 제3자 건물 철거 등 요구할 수 있는 취지의 규정 없다고 하여 과거에는 부정

→ 최근 새만금간척종합개발사업에 관한 판결에서 환경영향평가 대상지역 안의 거주자는

사업시행인가처분의 취소ㆍ변경을 요구할 조리상의 신청권 있다고 보았음

나. 학설

- 사인간의 분쟁이라도 생명ㆍ신체 등의 중대한 법익에 대한 위험 있으면 일정요건 하에 긍정

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4. 권리구제수단 (행정청이 거부시)

- 의무이행심판, 거부처분취소소송,부작위위법확인소송 / 국가배상청구 

쟁점 12. (사인의 공법행위로서의) 신고

1. 의의

-사인이 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위를 말한다.

신고의 종류로는 자체완성적 신고 (수리불요)와 행정요건적 신고 (수리필요)가 있다.

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2. 종류 및 그 신고 수리의 법적성질

가. 자체완성적 신고(수리를 요하지 않는 신고)

- 행정청에게 일정사항 통지하면 의무가 끝나는 신고

- 신고 그 자체로 법적 효과 발생

- 신고의 수리는 상대방의 법적지위에 변동 일으키지 아니하므로 처분 X

나. 행정요건적 신고(수리를 요하는 신고)

- 타인이 행정청에 대하여 일정사항 통지하고 행정청이 이를 수리함으로써 법적 효과 발생하는 신고

- 신고의 수리는 상대방의 법적 지위에 변동을 일으키는 행위로 처분 O

다. 구별실익 : 법적성질에 따른 신고의 수리여부, 수리거분의 처분성 여부

라. 수리의 처분성 인정여부

1) 자체완성적 신고 : 처분성 부정 (법적지위 변동x)

2) 수리를 요하는 신고 : 처분성 인정 (법적지위에 변동을 가하므로)

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3. 자체완성적 신고와 행정요건적 신고의 구별기준

가. 관계법령이 신고 (자체완성적) /등록(수리를 요하는 신고) 구분하고 있는 경우

나. 신고요건이 형식적 요건 (자체완성적) / 실질적요건 (수리를 요하는 신고) -> 심사기준이기도 함.

다. 타법 상의 요건충족을 전제 / 인허가 의제효과 -> 수리 요하는 신고로 보아야(判)

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4. 수리거부의 처분성 여부

가. 자체완성적 신고

1) 判例 - 최근 대법원은 자체완성적 신고의 성격을 갖는 건축신고반려행위의 처분성 긍정

2) 처분성 부정설 - 신고 자체로 법적효과 발생하므로, 수리 거부하여도 상대방의 법적지위 변동 無

3) 처분성 긍정설 - 적법 신고하여도 행정청이 의도적으로 접수 거부하거나 반려하는 경우 상대방의 법적지위가 불안정해질 수 있으므로, 조기에 분쟁해결 할 수 있도록 처분성 긍정해야

4) 검토 - 건축신고와 같은 금지해제적 신고에서는 신고반려로 인해 당사자의 법적 지위가 불안정해질 수 있으므로, 권리구제차원에서 처분성 긍정하여야

나. 행정요건적 신고 - 거부처분으로서 취소송의 대상

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5. 관련 判例

가. 주민등록전입신고

- 행정청이 이를 심사하여 그 수리 거부는 가능하나

- 심사는 주민등록법의 입법 목적범위 내(전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로 거주할 목적으로 거주지를 옮기는 지 여부)에서 제한적으로 이루어져야

[cf) 거주목적 외에 다른 이해관계에 관한 의도 있는지, 무허가 건축물 관리, 전입신고 수리하여 당해 지자체에 미치는 영향 등 사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에서 규율 + 전입신고 수리 심사대상 X]

나. 당구장업 신고

- 체육시설설치법에 따른 신고요건 갖춘 자라도

- 학교보건법상 위생정화구역 내에서는 같은 법의 별도 요건 갖추지 않는 한 적법 신고 不可

쟁점 8. 특별권력관계

1. 의의

- 특별한 법률원인에 의하여 개인이 행정의 내부영역에 편입됨으로써 성립

- 그에 따라 행정주체에게 포괄적인 지배권이 부여되고 구성원은 이에 복종하는 관계

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2. 종류

- 공법상 근무관계

- 영조물 이용관계(국공립학교 재학)

- 공법상 특별감독관계(국가ㆍ지자체)

- 공법상 사단관계(공공조합과 조합원)

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3. 내용 (법, 기, 사)

가. 법률유보원칙 배제 - 공권력주체의 명령에 법률의 엄격 근거 不要

나. 법률의 근거 없이 기본권 제한 可能

다. 사법심사의 배제

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4. 특별권력관계에서 ‘특별행정법관계’로 - 특별권력관계론의 극복

- 전면적 사법심사 인정(판례)

- 단, 용어를 특별권력관계라고 하나 특별행정법관계를 의미하는 것

쟁점 9. (행정주체 中) 공무수탁사인

1. 의의

- 공행정사무를 위탁받아 자신의 이름으로 처리하는 권한을 갖는 사인

ex) 공공사업의 사업시행자로서 토지수용권을 행사하는 사인,

선박이나 항공기에서 일정 경찰ㆍ호적 사무 처리하는 기장이나 선장 등

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2. 구별개념

- ① (행정권한은 없고 행정임무수행 의무만 부담하는)공의무부담사인

- ② (순수한 기술적인 행정 집행만 떠맡는)행정보조인

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3. 법적 근거

- 사인에게 공무 위탁하는 것은 권한의 이전 가져오므로 법률상 근거 要

- 일반적인 법률상 근거는 정부조직법 §6, 지방자치법 §104

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4. 법률관계

가. 행정주체와 공무수탁 사인

- 행정주체와 공법상의 위임관계

- 행정임무 수행, 위탁행정주체의 지휘ㆍ감독, 비용 문제

나. 공무수탁 사인과 국민

- 일반국민은 행정청의 지위를 가진 공무수탁사인을 상대로  항고소송과 국가배상청구가 가능하다.

1) 항고쟁송

- 공무수탁사인을 피청구인 또는 피고로 하여 행정심판ㆍ항고소송 제기 可

2) 손해배상

- 국가배상법 개정되어 공무수탁사인에게 위탁한 국가나 지자체 상대로 국배청구 可

쟁점 2. 공법관계와 사법관계의 구별

1. 구별실익

가. 적용법규

- 적용되는 법규 or 법원리의 차이

나. 재판관할 및 재판절차

- 공법관계는 항고소송 중심의 행정소송 / 사법관계는 민사소송

다. 행정강제

- 법원의 강제집행(민사)

- 행정청이 대집행⋅강제징수 등 자력집행 可

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2. 구별기준

가. 주체설 - 일방당사자가 행정주체 批) 국고행위 설명 X

나. 성질설 - 상하질서관계 규율은 공법 / 대등질서관계는 사법 批) 공법 : 공법상 계약 / 사법 : 친권

다, 이익설 - 공익목적 봉사 공법 / 사익목적 봉사 사법 批) 공법규정에도 사익보호성

라. 귀속설 - 권리⋅의무의 귀속주체가 오로지 공권력주체인 법은 공법 / 사법은 모든 사람이 귀속주체

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3. 검토 - ‘복수 기준설’

- 구분이 논리필연적 X + 각국의 정치적, 현실적 고려의 소산 + 어느 설에 의해도 경계 불명확

→ 관계법규에서

① 일방당사자가 행정청이면서 우월적 지위

② 공익실현을 직접적인 목적

③ 명령, 행정 상 집행, 행정벌, 손실보상, 행정상 쟁송제도 규정 시는 공법관계

[cf) 사법관계 조달청장의 입찰보증금 국고귀속조치, 국유림의 대부행위]

쟁점 3. 부당결부금지의 원칙

1. 의의 및 법적근거

- 부당결부금지의 원칙은 

행정기관이 행정작용을 함에 있어서 그것과 실질적 관련성이 없는 의무를

상대방의 반대급부와 결부시켜서는 안된다는 원칙이다.

- 법치국가의 원리와 자의금지원칙에서 그 근거를 찾을 수 있다.

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2. 적용영역

- 행정행위의 부관, 공법상 계약 또는 행정의 실효성확보수단,

- 급부행정과 관련하여 문제됨

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3. 요건

- 행정작용은 그와 결부된 반대급부와 실질적 관련성을 맺고 있어야

- 원인적 관련성 : 행정작용과 반대급부 사이에 직접적인 인과관계가 있어야 한다.

- 목적적 관련성 : 행정작용과 반대급부가 특정한 행정목적의 추구에 있어서 관련성이 있어야 한다.

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4. 원칙위반의 효과와 권리보호

- 부관부 행정행위는 무효 or 취소, 항고소송의 대상

- 동 원칙을 위반한 공법상 계약은 무효

쟁점 4. 신뢰보호의 원칙

1. 의의 및 근거

- 행정기관의 어떠한 언동에 대해 국민이 신뢰를 갖고 행위를 한 경우 그 국민의 신뢰가 보호할 가치가 있는 경우에는 그 신뢰를 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다. 법적안정성에 그 근거를 두고 있다.

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2. 요건

- 행정청의 공적견해표명를

- 신뢰한 개인의 귀책사유 없이

- 그 신뢰에 근거한 행위를 하였음에도

- 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 하여 개인의 이익을 침해한 경우.

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3. 적용영역

가. 수익적 행정행위의 취소와 철회의 제한

나. 확약

다. 행정계획의 변경 - ‘계획보장청구권’의 문제

라. 改正법규명령의 적용

- 진정소급은 원칙적 금지

- 부진정소급은 원칙적 인정

- 진정소급ㆍ부진정소급 모두 법적 안정성 내지 당사자의 신뢰보호의 문제(사익) vs

- 개정법규명령의 소급적용으로 인하여 실현하고자하는 공익의 이익형량의 문제로 귀결

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5. 한계

가. 공익과 사익의 비교형량

- 신뢰보호의 원칙 vs

- 위법한 행위에 대한 신뢰보호는 인정될 수 없다는 행정의 법률적합성의 원리

- 양자의 충돌 시 ‘공익과 사익의 정당한 비교형량’으로 문제 해결

나. 존속보호(신뢰보호의 방법과 범위)

- 존속보호가 원칙

- 불가피한 경우에는 보상보호

다. 사정변경

- 사인의 신뢰형성에 기초가 된 사실관계가 추후에 변화되고 관계 당사자가 그 변화를 알게 되었다면,

그 후로는 관련사인도 변화 전의 상태를 이유로 신뢰보호 주장 不可

라. 제3자의 보호

- 제3자의 이익과도 비교형량 要

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6. 원칙위반의 효과와 권리보호

- 행정작용이 위헌, 위법

- 행정행위는 하자의 중대명백성에 따라 무효 or 취소

- 요건충족 시 국가배상법상 손해배상청구 可

쟁점 5. 행정의 자기구속의 원칙

1. 의의

- 행정청이 상대방에 대하여 동종 사안에 있어서 이전에 제3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 하도록 스스로 구속당하는 원칙이다. 평등의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙을 그 근거로 한다.

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2. 기능

- 재량권 행사와 관련 행정규칙으로 성립된 실무관행 있음에도,

- 동종 사안에서 합리적 이유 없이 이러한 관행/에 어긋난 결정 한 경우,

- 행정규칙위반을 이유로는 위법 주장 못해도 자기구속의 원칙(평등)을 이유로 위법을 주장할 수 있음

- 행정규칙(재량준칙)을 구속력 있는 규범으로 전환시키는 전환(매개)규범 역할

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3. 요건

가. 재량행위와 판단여지가 주어진 곳

[cf) 기속행위에서는 행정청에 아무런 선택의 자유 無]

나. 동일한 처분청의 동일한 상황에서 동일한 법적용

다. 선례 or 관행의 존재 - 선례 필요설

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5. 한계

- 행정선례가 위법한 경우(불법에 있어서의 평등은 X)

- ‘이익 형량 하여 다른 결정을 할 이유 > 법적안정성’인 경우

- 사정변경

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6. 원칙위반의 효과와 권리구제

- 위헌, 위법

- 항고소송의 대상

- 경우에 따라서는 국가배상 可

쟁점 6. 비례원칙

1. 의의 및 근거

행정목적과 이를 실현하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다.

헌법 제37조 제2항에 그 근거를 두고 있다.

2. 내용 (적 필 상을 순차적 검토)

가. 적합성의 원칙 (목적 수단  적합해야)

나. 필요성의 원칙 (최소침해의 원칙)

다. 상당성의 원칙 (법익의 균형성)

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2. 적용영역

- 행정의 전 영역

ex) 주로 재량의 남용 여부,

부관의 내용적 한계, 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한, 경찰권발동의 한계, 급부행정의 한계 등

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3. 구체적인 적용

- 본 원칙 위반한 경우 재량권 남용

- 위법한 부관

- 직권취소나 철회는 위법

- 형량하자가 있는 행정계획

- 하자 있는 지도

- 위법한 직무집행

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4. 원칙위반의 효과와 권리구제

- 반하는 명령ㆍ처분 등은 위헌ㆍ위법

- 행정행위는 항고소송의 대상

- 경우 따라 국가의 손해배상책임을 발생