나홀로 공법소송

쟁점 10. 무하자재량청구권

1. 의의

- 개인이 행정청에 대하여 재량을 하자 없이 행사할 것을 요구하는 개인적 공권 / 종래 원고적격 부인되어 왔던 재량행위를 사법심사의 대상으로 하여 그 통제를 실현시키는데 의의

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2. 법적 성격

- 재량통제는 결정과정에 이르는 절차적 통제 아닌 결정내용에 대한 통제이므로 단순한 절차적 권리는 X - 행정청에게 재량범위 내에서 적법한 여러 결정 중 하나를 해달라는 것을 요구할 수 있을 뿐이므로 원칙은 형식적 권리,

- but 재량이 0으로 수축하는 경우에는 특정행위를 요구할 수 있는 실질적 권리임

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3. 성립요건

가. 강행법규성 -

행정청에게 재량의 한계 내에서 행사하여야 할 의무 부과

나. 사익보호성

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4. 인정여부

1) 무하자 재량청구권의 독자성 인정 여부

- 독자성 긍정 (재량행위를 사법심사 대상으로 통제, 검사임용거부처분취소청구사건)

2) 권리구제수단 (행정청이 거부시)

- 의무이행심판, 거부처분취소소송,부작위위법확인소송

쟁점 11. 행정개입청구권

1. 의의

- 자기를 위하여 행정청으로 하여금 제3자에게 행정권을 발동할 것을 요구하는 개인적 공권

- 과거 경찰행정영역에서 발전

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2. 성립요건

가 행정개입의무 부과하는 강행법규 존재 - 재량법규의 경우는 ‘재량이 0으로 수축’하여야

- 재량이 0으로 수축하여 행정개입의무가 존재하기 위해서는 ⅰ)생명 신체 등 중대한 개인적 법익에 대한 위해가 존재해야 하며 ⅱ) 행정권의 발동에 의해 위해가 제거될 수 있어야 하며 ⅲ) 개인적 노력으로는 위해방지가 불충분하여야 한다.

나. 당해 법규의 사익보호성

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3. 인정여부

가. 判例

- 건축법 등에서는 제3자에 대한 건축허가(준공검사) 취소나 제3자 건물 철거 등 요구할 수 있는 취지의 규정 없다고 하여 과거에는 부정

→ 최근 새만금간척종합개발사업에 관한 판결에서 환경영향평가 대상지역 안의 거주자는

사업시행인가처분의 취소ㆍ변경을 요구할 조리상의 신청권 있다고 보았음

나. 학설

- 사인간의 분쟁이라도 생명ㆍ신체 등의 중대한 법익에 대한 위험 있으면 일정요건 하에 긍정

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4. 권리구제수단 (행정청이 거부시)

- 의무이행심판, 거부처분취소소송,부작위위법확인소송 / 국가배상청구 

쟁점 12. (사인의 공법행위로서의) 신고

1. 의의

-사인이 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위를 말한다.

신고의 종류로는 자체완성적 신고 (수리불요)와 행정요건적 신고 (수리필요)가 있다.

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2. 종류 및 그 신고 수리의 법적성질

가. 자체완성적 신고(수리를 요하지 않는 신고)

- 행정청에게 일정사항 통지하면 의무가 끝나는 신고

- 신고 그 자체로 법적 효과 발생

- 신고의 수리는 상대방의 법적지위에 변동 일으키지 아니하므로 처분 X

나. 행정요건적 신고(수리를 요하는 신고)

- 타인이 행정청에 대하여 일정사항 통지하고 행정청이 이를 수리함으로써 법적 효과 발생하는 신고

- 신고의 수리는 상대방의 법적 지위에 변동을 일으키는 행위로 처분 O

다. 구별실익 : 법적성질에 따른 신고의 수리여부, 수리거분의 처분성 여부

라. 수리의 처분성 인정여부

1) 자체완성적 신고 : 처분성 부정 (법적지위 변동x)

2) 수리를 요하는 신고 : 처분성 인정 (법적지위에 변동을 가하므로)

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3. 자체완성적 신고와 행정요건적 신고의 구별기준

가. 관계법령이 신고 (자체완성적) /등록(수리를 요하는 신고) 구분하고 있는 경우

나. 신고요건이 형식적 요건 (자체완성적) / 실질적요건 (수리를 요하는 신고) -> 심사기준이기도 함.

다. 타법 상의 요건충족을 전제 / 인허가 의제효과 -> 수리 요하는 신고로 보아야(判)

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4. 수리거부의 처분성 여부

가. 자체완성적 신고

1) 判例 - 최근 대법원은 자체완성적 신고의 성격을 갖는 건축신고반려행위의 처분성 긍정

2) 처분성 부정설 - 신고 자체로 법적효과 발생하므로, 수리 거부하여도 상대방의 법적지위 변동 無

3) 처분성 긍정설 - 적법 신고하여도 행정청이 의도적으로 접수 거부하거나 반려하는 경우 상대방의 법적지위가 불안정해질 수 있으므로, 조기에 분쟁해결 할 수 있도록 처분성 긍정해야

4) 검토 - 건축신고와 같은 금지해제적 신고에서는 신고반려로 인해 당사자의 법적 지위가 불안정해질 수 있으므로, 권리구제차원에서 처분성 긍정하여야

나. 행정요건적 신고 - 거부처분으로서 취소송의 대상

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5. 관련 判例

가. 주민등록전입신고

- 행정청이 이를 심사하여 그 수리 거부는 가능하나

- 심사는 주민등록법의 입법 목적범위 내(전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로 거주할 목적으로 거주지를 옮기는 지 여부)에서 제한적으로 이루어져야

[cf) 거주목적 외에 다른 이해관계에 관한 의도 있는지, 무허가 건축물 관리, 전입신고 수리하여 당해 지자체에 미치는 영향 등 사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에서 규율 + 전입신고 수리 심사대상 X]

나. 당구장업 신고

- 체육시설설치법에 따른 신고요건 갖춘 자라도

- 학교보건법상 위생정화구역 내에서는 같은 법의 별도 요건 갖추지 않는 한 적법 신고 不可