제5절. 권리구제형 헌법소원심판청구의 적법여부
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쟁점 91. 권리구제형 헌법소원심판청구의 적법여부
Ⅰ. 쟁점의 정리
Ⅱ. 제68조 제2항 헌법소원심판청구의 적법여부
1.. 헌법소원심판청구의 적법요건
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헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는, ①청구인 능력을 의미하는 기본권 주체성이 인정되고 ➁공권력의 행사 또는 불행사에 대하여 ➂헌법상 보장된 기본권침해의 가능성을 들어 ④청구인 적격을 의미하는 기본권침해의 자기관련성․현재성․직접성이 인정되는 자가 ⑤ 보충성 원칙에 따라 다른 구제절차를 모두 거친 후에 ⑥권리보호의 이익이 인정되는 경우에 ⑦청구기간을 준수하고 ⑧변호사를 선임하여 심판을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항). |
2.. 청구인능력의 판단
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(1) 대한민국 국민은 기본권의 주체로서 당연히 청구인 능력이 인정된다. 다만, 국가기관의 직무를 담당하는 자연인의 경우, 공권력이 ①그의 권한 내지 직무영역을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권의 주체성이 부정되고, ②일반 국민으로서 기본권을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권의 주체성을 인정할 수 있다.
(2) 헌법재판소도 대통령은 소속 정당을 위하여 정당 활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 헌법기관의 지위를 동시에 가지고, 전자의 지위와 관련하여 기본권의 주체성이 인정된다고 판시하였다.
(3) 외국인도 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 등 대체로 인간의 권리의 주체성이 인정되고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다.
(4) 사법인도 사단법인․재단법인 또는 영리․비영리법인을 가리지 않고 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
(5) 비법인 사단․재단이라도 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
(6) 헌법재판소는 한국영화인협회, 한국신문편집인협회의 청구인능력을 인정하면서도, 단체는 원칙적으로 단체자신의 기본권을 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 하여 자기관련성을 부정하였다.
(7) 공법인은 기본권의 수범자로서 원칙적으로 청구인능력이 부정되나, 예외적으로 공법인이 기본권에 의하여 보호되는 생활영역 속에 있으며 국민의 기본권 실현에 기여하고 있는 경우에는 청구인능력을 가진다고 볼 것이다.
(8) 헌법재판소는 ①서울대학교와 세무대학교(대학의 자유), 한국방송공사(언론의 자유), 한국전력공사(영업의 자유, 재산권), 지방자치단체의 장(표현의 자유, 선거운동의 자유)등 청구인능력을 인정한 반면, ②국회노동위원회, 국회의원, 지방자치단체 및 지방자치단체의 장, 농지개량조합 등 청구인능력을 부정하였다.
3. 대상적격의 판단
(1) 헌법소원의 대상이 되는 공권력
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헌법소원의 대상이 되는 공권력이란 입법․행정․사법작용을 포함하는 모든 국가작용으로서 국민의 권리의무 내지 법적 지위에 직접적인 영향을 미치는 행위이어야 한다. |
(2) 법규명령과 관련하여, ①대법원은 헌법 제107조 제2항, 제111조 제1항에서 법률의 위헌여부는 헌법재판소가, 명령․규칙의 위헌여부는 법원이 각각 심사한다는 뜻이라 하여 법규명령은 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 한다. ②이에 대해 헌법재판소는 명령․규칙이 직접 기본권을 침해한 때는 헌법소원의 대상이 된다고 판시하였다. ③규범통제의 체계상 법률이 헌법소원의 대상이 되는 이상, 명령․규칙도 대상이 된다고 봄이 타당하다. |
(3) 행정규칙의 헌법소원 대상성
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- 행정규칙은 대외적 구속력이 없어 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나,
- ①상위법령의 위임에 따라 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법령보충적 행정규칙이나,
- ②재량준칙이 되풀이 시행되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다. |
(4) 행정계획의 헌법소원 대상성
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가. 행정 계획
- 비구속적 행정계획안이나 행정지침은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없으나,
- 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고,
- 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는
- 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다
(ex)대학입학고사 주요요강 사건에서 대상적격 인정).
나. 공고
공고는 일률적으로 말할 수 없고 개별공고의 내용과 관련 법령의 규정에 따라 개별적으로 판단하여야 하는바,
공고에 의하여 시험의 모집인원과 응시자격의 상한연령의 세부적인 범위 등이 비로소 확정되는 경우라면 이는 공권력의 행사에 해당된다. |
(6) 법원의 재판의 헌법소원 대상성
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- 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으나,
- 법원이 위헌으로 결정․확인한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는
- 예외적으로 재판도 헌법소원의 대상이 된다. |
(7)원행정처분의 헌법소원 대상성
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가. 문제점
원행정처분의 대상적격과 관련하여,
나. 헌법재판소의 입장.
- 헌법재판소는 원칙적으로 원행정처분의 대상적격을 부정하나, 예외적으로 법원의 재판이 헌법소원의 대상이 되어 그 재판이 취소되는 경우에만 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상적격을 인정하고 있다.
3) 견해의 대립
- ①헌법 제107조 제2항에 위배되고, 우회적으로 재판에 대한 헌법소원을 긍정하는 결과가 된다는 점을 근거로 부정하는 견해와
- ②헌법 제107조 제2항은 재판의 전제성이 충족된 경우에 한하여 적용되며, 모든 공권력은 헌법의 통제를 받아야 된다는 점을 근거로 긍정하는 견해가 대립한다.
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(9) 입법부작위에 대한 헌법소원
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가. 입법부작위가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는
①명시적인 헌법위임 또는 헌법해석을 통하여 입법의무가 있음에도 (진정입법부작위)
②입법자가 아무런 입법조치를 하지 않은 진정입법부작위의 경우에만 인정된다.
나. 행정입법부작위가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는
①행정청에게 행정입법의무가 존재하여야 하고,
②상당한 기간이 지났음에도
③행정입법권이 행사되지 않고,
④그 행정입법부작위에는 정당한 사유가 없어야 한다.
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사례) 행정입법의무가 헌법상 의무인지 여부
- 입법자가 행정부에 특정한 사항의 입법의무를 위임하였다면, 권력분립의 원칙과 법치행정의 원리상 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 하며,
따라서 헌법에서 유래된 작위의무를 구성한다.
사례) 정당한 이유
- 정당한 이유란 ①위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백한 경우나,
- ②행정입법이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져올 것이 명백한 경우이다. |
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4. 기본권 침해의 가능성 판단
(1) 헌법상 보장된 기본권이란 헌법이 직접 국민에게 부여한 주관적 공권으로서 기본권 규정에서 보장된 것은 물론이고 개별헌법규정으로부터 도출되는 것도 포함된다.
(2) 헌법재판소는 ①입법권, 국회구성권, 주민투표권, 재정사용을 감시하는 납세자의 권리, 평화적 생존권은 헌법상 보장되는 기본권이 아니라고 하며, ②헌법전문에 기재된 3․1정신으로부터 개별적 기본권을 도출할 수는 없고, 영토조항만을 근거로 독자적인 헌법소원을 청구할 수 없지만, 기본권침해의 권리구제를 위한 전제조건으로서 영토권을 인정하였다.
5. 청구인적격의 판단 - 법적관련성 유무 여부
(1) 자기관련성의 검토
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- ① 공권력의 행사가 청구인 자신의 기본권을 침해한 경우에만 원칙적으로 자기관련성이 인정된다.
- ② 법규의 직접 상대방이 법인(단체)인 경우 그 구성원들에게는 원칙적으로 자기관련성이 부정되나,
- 법규정의 실질적 규율대상이 수규자인 법인은 물론 그 구성원의 법적 지위도 해당 (직접적 법적 이해관계 있는 경우)한다면 그 구성원에게도 자기관련성을 인정할 수 있다.
- ③ 평등권의 침해주장에 있어서, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법규정이 위헌이라 선고되어 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다면 청구인들이 그 법규정의 직접 적용받는 자가 아니라도 자기관련성이 인정된다. |
(2) 직접성의 검토
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① 청구인은 공권력의 작용으로 인하여 직접적으로 기본권이 침해되어야 한다. 따라서 간접적․반사적으로 불이익을 받은 자는 직접성이 부정된다.
② 법령헌법소원의 경우 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과 등이 생긴 경우를 말한다.
③ 다만 집행행위가 존재하더라도
- 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 권리구제의 기대가능성이 없는 경우,
- 법령이 일의적이고 명백하여 집행기관의 재량의 여지가 없는 경우,
- 형벌조항과 같이 집행행위를 기다릴 것을 국민에게 요구할 수 없는 경우,
- 집행행위가 사인의 행위를 요건으로 하는 경우에는
예외적으로 직접성을 인정할 수 있다. |
(3) 현재성의 검토
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① 청구인의 기본권이 현재로서 침해당한 경우이어야 하며 장래의 침해가능성을 이유로 청구할 수 없음.
- 다만, 장래의 불이익이 현재 시점에서 확실히 예측될 수 있는 경우에는 예외적으로 현재성 요건이 충족.(상황성숙이론)
② 법률헌법소원의 경우 현재 시행중인 유효한 법률이어야 함이 원칙이나,
- 법률의 효력이 발생하기 전이라도 공포되어 있고,
그로 인한 사실상의 위험성이 발생한 경우에는 예외적으로 현재성이 인정. |
6. 보충성의 판단 - 헌법소원의 최후 심판성.
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(1) 헌법소원은
- 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
- 여기서 구제절차란 공권력을 직접 다툴 수 있는 적법한 절차를 의미하는 것이지,
- 손해전보나 청원제도처럼 사후․보충적 또는 우회적 소송절차를 의미하는 것이 아니다.
(2) 보충성의 예외로서
①법률상 구제절차가 없는 경우이거나,
②사전에 구제절차를 거칠 것을 기대하기 곤란한 경우에는 헌법소원청구가 가능하다.
(3) 특히
-①법령헌법소원의 경우 법령자체를 소송물로 하는 소송절차가 없으므로 바로 헌법소원이 가능하며,
- ②권력적 사실행위나 기타 거부처분에서 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 권리구제절차를 거칠 것을 기대하기 곤란한 경우에 해당된다. |
7. 권리보호이익의 판단
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- 헌법소원의 본질이 개인의 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로,
- 비록 주관적 권리보호이익이 소멸되었다고 하더라도
- ①동종의 침해행위가 반복될 위험이 있거나, ②당해 분쟁의 해결이 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 - 예외적으로 권리보호이익이 인정된다. |
8. 청구기간의 판단
(1) 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 여기서 ‘사유가 있음을 안 날’이란 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 안 날을 뜻하는 것이지 법률적으로 평가하여 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니다.
(2) 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 행정소송법 제20조 제2항 단서가 헌법소원심판에도 준용되어 ‘정당한 사유’가 있다면 청구기간을 준수한 것으로 본다. 여기서 정당한 사유란 객관적 불능의 사유와 이에 준하는 사유뿐만 아니라 일반적 주의를 다하여도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 포함한다.
(3) 법령헌법소원과 청구기간 적용 - 긍정.
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①그 법률의 공포와 동시에 기본권침해를 당한 자는 그 법률이 공포된 사실을 안 날로부터 90일, 법률이 공포된 날로부터 1년 이내에,
②법률공포 후 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 비로소 기본권의 침해를 당한 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내 심판을 청구하여야 한다.
③부칙상 유예기간을 두고 있더라도 그 유예기간과 관계없이 개정법의 시행일에 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다. |
(4) 청구기간 적용여부
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- 현재성 요건을 완화하여 판단하는 경우나, 진정입법부작위의 경우는 추상적 침해상태(계속성)으로 인해 청구기간의 도과의 문제가 발생하지 않는다.
- 다만, 부진정입법부작위(법령헌법소원)를 대상으로 적극적인 헌법소원을 청구하는 경우에는 구체적 침해행위(일회성)로 인해 청구기간을 준수하여야 한다. |
Ⅲ. 제한되는 기본권의 확정
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