제3절 법원
.쟁점 86-1. 통치행위의 사법심사 가능성 여부
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(1) 통치행위가 사법심사의 대상이 되는지와 관련하여,
- ①기본권 보장과 법치주의 이념상 사법심사를 긍정한다는 견해와 사법심사를 부정하면서
- 그 근거에 관하여 ②사법권의 내재적 한계라는 내재적 한계설, ③집행부의 전속적 권한이라는 권력분립설, ④집행부의 자유재량이라는 자유재량행위설, ⑤사법부가 정치적 판단에 대해 자제한다는 사법부 자제설의 대립이 있다.
(2) 대법원은
- 계엄선포와 관련하여 내재적 한계설에 입각하여 사법심사를 부정하였으나,
- 최근 통치행위의 인정에 관하여 신중하게 판단하여야 하고 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다고 판시하였다.
(3) 헌법재판소는
- 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 심판대상이 될 수 있다고 하였다.
- 다만 이라크파병결정의 경우 헌법과 법률이 정한 절차를 지킨 것이 명백한 이상, 한정된 자료만을 가지고 있는 헌법재판소는 사법적 기준만으로 이를 심사하는 것은 자제되어야 한다고 판시하였다. |
쟁점 86-2 특수신분관계의 사법심사 가능성 여부
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(1) 인정여부
- 과거 소위 특별권력관계라 하여 공법상 특정한 목적을 달성하기 위해 일방이 상대방을 포괄적으로 지배하고 법률유보 없이 기본권 제한이 가능한 공법상의 특수한 법률관계를 인정하여 왔다.
- 오늘날 실질적 법치주의 이념에 따라 특별권력관계이론은 부정되기에 이르렀고, 다만 일정한 영역에서 특수한 권리의무를 발생시키는 신분관계로 파악하고 있다.
(2) 특수신분관계에서의 처분 등이 사법심사의 대상이 되는지와 관련하여,
- ①내부불가침투성을 근거로 부정하는 견해,
- ②기본관계와 경영관계로 구분하여 기본관계는 사법심사가 가능하다는 견해,
- ③법치행정의 원리상 전면적으로 가능하다는 견해가 대립한다.
(3) 대법원과 헌법재판소는
- 일반행정법관계와 마찬가지로 행정청의 위법한 처분 또는 공권력의 행사․불행사에 대하여 사법심사가 가능하다고 하였다.
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