제4절 위헌심사형 헌법소원심판청구
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쟁점 90. 위헌심사형 헌법소원심판청구의 적법 여부
Ⅰ. 쟁점의 정리
Ⅱ. 제68조 제2항 헌법소원심판청구의 적법여부
1. 심판청구의 적법요건
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-본 조항의 헌법소원은 실질적으로 위헌법률심판이라 할 것이므로, ①법률 또는 법률조항의 위헌여부가, ②위헌제청신청이 기각되어야 하며, ③재판의 전제성을 갖추어야 한다. ④법원의 위헌제청신청 기각결정이 통지된 날로부터 30일 이내에 변호사를 선임하여 청구하여야 한다. |
2. 재판의 전제성의 충족여부
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(1) 재판의 전제성이란 ①구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ②문제된 법률이 당해 재판에 적용되는 것이어야 하며, ③그 법률의 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다.
(2) 구체적으로 ①헌법재판소의 위헌제청신청당시를 기준으로 법원에 적법하게 계속 중이어야 하고, ②문제된 법률이 재판에 직접 적용되는 않더라도 직접 적용되는 법률과 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 재판의 전제성이 인정되고, ③다른 내용의 재판이란 주문에 영향을 주거나 결론을 이끌어 내는 이유가 달라지거나, 재판의 내용과 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.
(3) 위헌심판 중 당해 소송사건이 종료되거나 소의 이익이 소멸된 경우에 원칙적으로 재판의 전제성이 부정되나, 예외적으로 객관적 헌법질서의 보장을 위하여 위헌법률심판제청 당시 재판의 전제성을 갖춘 경우에는 그 위헌여부를 판단할 수 있다 |
3. 대상적격의 판단
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(1) 위헌법률심판의 대상은 형식적 의미의 법률과 그와 동일한 효력을 갖는 긴급명령과 긴급재정․경제명령 및 조약을 포함한다. 반면, 헌법개별규정 자체는 그 대상이 되지 않는다.
(2) 제청대상 법률은 ①현재 시행중이거니와 과거에 시행되었던 것이어야 하고 제청당시에 공포되었으나 시행되지 않은 법률은 대상에서 제외되고, ②폐지된 법률에 대한 제청은 원칙적으로 부적법하나, 폐지된 법률이라도 당해 소송사건에서 적용될 수 있어 재판의 전제가 인정되는 경우에는 예외적으로 대상이 될 수 있다.
(3) 대법원의 해석을 배제하는 위헌제청, 즉 한정위헌을 구하는 제청은 원칙적으로 부적법하나, ①법규정 자체의 불명확성을 다투는 경우, ②일정한 사례군이 상당기간 걸쳐 집적된 경우에는 예외적으로 적법하다. |
4. 일사부재리원칙의 위반여부
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(1) 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다(헌법재판소법 제39조). 여기서 동일한 사건이란 동일 청구인이 동일 유형의 심판절차에서 동일 심판대상에 대하여 다투는 경우를 의미한다.
(2) 헌법재판소도 심판대상 법률이 일부 중복되더라도 제68조 제1항 헌법소원심판과 제48조 제1항의 위헌법률심판은 심판청구유형이 상이하므로 동일한 사건이라 할 수 없다고 판시하였다. |
5. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문 위배여부
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(1) 제청신청이 기각된 때 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 제청신청을 할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제2항 후문).
(2) ‘당해 사건의 소송절차’에 상급심이 포함되는지에 관하여 ①각 심급마다 법원이 위헌제청 할 수 있으므로 당사자도 심급을 달리하여 제청신청을 할 수 있다는 견해와 ②당해 사건의 소송절차는 전체 소송절차로 파악하여야 한다는 견해대립이 있다.
(3) 대법원과 헌법재판소는 당해 사건의 상소심 절차를 포함한다고 판시하여 상급심에서 다시 위헌제청을 할 수 없다고 한다. |
Ⅲ. 제한되는 기본권의 확정 |