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가. 문제점
- 행정행위의 내용에는 하자 없으나 절차에만 하자있는 경우에도, 그 절차상의 위법이 행정처분의 독립적 위법사유가 되는지?
- 절차상의 하자의 위법만을 이유로 행정처분 취소ㆍ무효 확인 가능한지?
나. 判例 - 적극설 입장
- 재량행위인 식품위생법상 영업정지처분이 청문절차 없는 경우 뿐 아니라
- 기속행위인 과세처분이 이유제시 흠결한 경우에도 절차상의 하자를 이유로 행정처분을 취소함
다. 학설
1) 소극설 - 절차는 적정한 행정결정의 확보 위한 ‘수단’에 불과 / 절차위반 이유로 다시 처분해도 어차피 동일 처분하게 되므로 행정경제에 反
2) 적극설 - 적정절차는 적정한 행정결정의 전제 / 취소 후 다시 처분해도 동일한 결론 나온다는 보장 없음
3) 절충설 - ① 기속행위는 적법절차 거쳐 다시 처분하여도 동일한 처분하게 되므로 절차상의 하자만을 이유로 당해 처분 취소 不可 / ② 재량행위는 적법한 절차 거친 경우에는 사실관계를 보다 구체적으로 파악하거나 새로운 재량고려를 기초로 기존처분과 다른 처분 내릴 수 있으므로 기존처분 취소 可
라. 검토
- 행소§30③은 절차의 위법을 이유로 취소 또는 무효확인판결 할 수 있는 점 분명히 하고 있음
+ 사전적 권리구제제도로서의 행정절차의 중요성과 그 기능을 고려하면 적극설 타당 |