1절 기본권의 성격

 

쟁점 23. 기본권의 이중적 성격

- 주관적: 개인을 위한 공권, 객관적: 국가의 법질서를 구성요소.

1. 인정여부 헌재인정

2. 내용

- 주관적 공권성

- 객관적질서성

[동체,3자적,호의무,직절차,헌재능변화]

 

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2절 기본권의 주체

 

쟁점 24. 기본권의 주체 : 외국인의 기본권

- 현대 민주주의 국가의 헌법은 예외 없이 국민의 기본권을 보장하고 있지만, 국민도 각기 상이한 신분과 대국가적 관계를 가지고 있는 바, 기본권의 주체가 될 수 있는 범위가 문제된다. 특히 외국인과 법인.

1. 외국인의 기본권 주체성 인정여부

- 긍정설 (헌재- 기본권 성질)

2. 외국인이 주체가 될 수 있는 기본권

- 10, 11, 자유권, 경제권, 지방자치 참정권 등..

 

쟁점 25. 법인의 기본권

1. 법인의 기본권 주체성 인정여부

- vs \ 판례-긍정(비법인 사단 대표자, 사회적실체 갖출 것

2. 기본권 주체로서의 법인의 범위

- 공법인 : 원칙-부정,

- 예외적인정 : ,본권실현,(from국가)

 

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3절 기본권의 포기

 

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4절 기본권의 효력

 

쟁점 26. 기본권의 제3자적 효력

- 기본권은 원래 국가권력에 의한 침해로부터 개인의 자유와 권리를 방어하기 위한 대국가적 방어권으로 인정되는데,

- 이러한 기본권이 사인간에도 적용되는지의 문제가 기본권의 제3자적 효력의 문제이다.

1. 외국의 이론

- 독일 : 간접효력설 미국 : 국가행위의제이론

2. 우리나라

- 직접적용 : 명문규정이 있는 경우,

- 간접적용 : 그 밖의 기본권

 

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5절 기본권의 보호의무

 

쟁점 27. 기본권 보호의무

- 기본권에 의하여 보호되는 기본권 법익을 사인인 제3자의 위법적 제약으로부터 보호하여야 할 국가의 의무를 말한다.

1. 법적근거 10조 후문

2. 발생요건 모든법익 , 사인의 위험, 법성,

3. 보호의무이행에 대한 헌법재판소의 통제

- 보호금지의 원칙, 한의 보호수준, 제의 한계

 

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6절 기본권의 침해와 구제

 

쟁점 28. 기본권의 침해와 구제

- 기본권에 의해 보호되는 영역이 위법한 작위, 부작위에 의해 그 보호정도가 축소되는 것.

- 완전한 의미의 기본권 보장이 실효를 거두기 위해서는 이러한 기본권 침해상황의 배제 및 구제절차가 완비되어야 한다.

1. 입법권(입법부작위)

-진정: 헌법소원

- 부진정: 위헌법률심판,법령헌소

2. 침해 by (행정권 /사인권 /사인)

3. 국가인권위원회에 의한 구제

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7절 기본권의 경합과 충돌

 

쟁점 29-1. 기본권의 경합

- 단일의 기본권 주체가 국가에 대하여 동시에 여러 기본권의 적용을 주장하는 것.

1. 경합의 유형

- 일반vs특별법, 제한정도 다른 경우, 규범영역 다른 경우

2. 해결방법 [ 특 강 1차 전부 ]

- 별법우선원칙 / 효력설 / 1적 관련기본권 우선설 / 관련기본권 부 적용설

 

젱점 29-2. 기본권의 충돌

- 상이한 기본권주체가 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대해 각기 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우

1. 이익형량에 의한 해결 [상 인 자]

- 위 기본권 우선의 원칙

- 격적 가치 우선의 원칙

- 유 우선의 원칙

2. 규범조화적 해석에 의한 해결 [과 대 최후]

- 잉금지

- 안적 해결

- 최후수단 억제

 

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8절 기본권의 제한과 한계

 

쟁점 30-1. 기본권의 내재적 한계

- 법률에 의해서도 제한될 수 없는 절대적 기본권에 대한 제한의 필요성이 생긴 경우에

- 이를 해결하기 위하여 고안된 헌법이론적 논리형식

1. 독일 국가공동체보이론, 규범화적 한계이론

2. 한국

- 학설 : 부정설(37법률로써 제한가능)

- 헌재 : 수용하는 듯한 판시

 

쟁점 30-2. 법률에 의한 기본권 제한의 한계

- 헌법 제37조 제2항은 법률로써 기본권을 제한하는 경우에 준수되어야 할 일반준칙을 규정한 조항이다. 우리 헌법은 동 조항을 통해 입법권으로부터의 기본권의 보장 및 입법권에 의한 기본권 보장을 규정함과 동시에 그 한계를 기준하였다.

1. 목적상 한계 국가안전보장, 질서유지, 공공복리

2. 형식상 한계

- ‘법률의 의의 : 법률, 조약, 국제법규, 위임명령, 조례

- 일반적 법률과 처분적 법률

- 명확성

3. 방법상 한계

- 목 수 침 법

4. 내용상 한계 본질적 내용 침해금지

- 절대설 중 핵심영역보장설 / 사형제도 상대설

 

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