나홀로 공법소송

쟁점 42. 대집행

1. 의의

- 대체적 작위의무 불이행시 행정청이 스스로 의무를 행하거나(자기집행)

제3자로 하여금 의무이행케하고(타자집행), 비용을 의무자로부터 징수 받는 강제집행수단

- 법적근거 : 행정대집행법, 건축법

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2. 요건 (대, 공, 보))

가. 대체적 작위의무의 불이행

1) 부작위의무의 불이행은 X / 단, 부작위의무가 (원상복구 등)명령으로 작위의무로 변하면 대집행 O

2) 비대체적 작위의무의 불이행은 X ex) 토지ㆍ건물의 인도의무는 일신전속적인 비대체적 작위의무

나. 공익상의 요청(비례 원칙)

- 의무 불이행 방치가 심히 공익 해할 때(불확정개념)

다. 보충성

- 다른 수단으로는 그 이행 확보 곤란

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3. 절차 (계, 통, 실, 비)

가. 계고

- 계고 당시 의무 내용을 특정 + 상당한 기간 정하여, 문서로서 의무이행을 독촉하는 것

- 준법률행위로서 통지(多), 반복된 계고의 경우는 1차 계고만이 처분성을 가짐

나. 통지

- 계고 받고도 기간 내 의무불이행 시 대집행영장으로 대집행할 시기, 비용 등을 통지하는 것,

- 통지로서 수인의무가 확정

- 준법률행위로서 통지

다. 실행

- 대집행영장에 기재된 시기에 대해 집행책임자에 의하여 실행(권력적 사실행위)

라. 비용징수

- 의무자에게 문서로써 납부명령(급부하명)하고, 불납시 국세징수 예에 따라 강제징수(권. 사)

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4. 구제

가. 행정심판

나. 행정소송

다. 하자의 승계

쟁점 43. 이행강제금

1. 의의

- 주로 행정법상의 부작위 의무 or 비대체적 작위의무 불이행 시

- 그 의무자에게 강제금의 부과를 통하여 심리적 압박을 가하여

- 의무이행을 간접적으로 강제하기 위한 강제집행 수단

- 급부 하명으로서 행정행위

- 행정형벌 또는 과태료와 병과 가능하고, 의무 이행까지 반복 부과 可

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2. 법적 근거

- 침익적 행정작용 이므로 법률근거 要

- 일반법 없고 건축법§80 등 개별법 有

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3. 권리 구제

- ① 개별 법률이 정하는 바에 따라

- ② 개별 법률에 정함 없으면 이행강제금은 급부하명으로서 행정행위이므로 행정심판이나 행정소송 제기

쟁점 44. 직접 강제

1. 의의

- 의무자의 (일체의) 의무불이행시 의무자의 신체ㆍ재산에 직접 실력을 가하는 강제집행수단

- 대집행ㆍ이행강제금이 부적합하거나 아무런 성과 기대할 수 없는 경우에 사용하는

- ‘마지막(보충적) 강제수단’

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2. 법적근거

- 침익적 행정작용이므로 법률근거 要

- 일반법 없으며 개별법이 제한적으로 인정

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3. 권리 구제

가. 행정쟁송

- 권력적 사실행위로서 처분성 인정되나, 신속하게 종료되어 권리보호 이익 없는 것이 대부분

나. 국가배상

다. 인신보호법§3

- 위법한 직접강제로 개인이 국가 등 시설에 감금된 경우의 구제

쟁점 45. 행정상의 강제징수

1. 의의

- 금전급부의무 불이행 시 행정청이 의무자의 재산에 실력 행사하여 의무 이행케

- 행정상 강제징수의 일반법적 근거로는 ‘국세징수법’

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2. 절차

- 독촉(금전납부명령) 후 / 체납처분(압, 매, 청)

가. 독촉

- 이행 최고 + 기간 내 의무 불이행 시 체납처분 할 것이라는 통지(多)

- 반복시 최초 독촉만 처분

나. 체납처분

1) 재산의 압류 - 권력적 사실행위

2) 압류재산의 매각 - 공매(입찰 or 경매)를 원칙으로 함(예외적으로 수의 계약)

3) 청산

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3. 권리구제

- 행정쟁송(단, 국세기본법§56②에 의하여 행정심판전치주의 적용)

쟁점 46. 즉시강제

1. 의의

- 눈앞의 급박한 행정상 장해 제거할 필요 있으나,

- 미리 의무를 부과할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적달성이 곤란할 경우,

- 직접 국민의 신체ㆍ재산에 실력을 가하여 행정상 필요상태 실현

- 즉시강제는 선행하는 구체적인 의무부과행위와

그 의무 불이행을 반드시 전제로 하지 않는 다는 점에서 강제집행과 구별됨

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2. 법적성질과 근거

- 권력적 사실행위(의 대표적인 예)로서 침익적 작용

- 법률에 명시적 수권 규정 要

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3. 종류

가. 대인적 강제

- 경찰관직무집행법상의 대인적 강제,

- 전염병예방법상의 강제건강진단ㆍ격리, 출입국관리법상의 강제수용ㆍ퇴거 등

나. 대물적 강제

- 경찰관직무집행법상의 물건 등 임시영치, 도로교통법상 위법공작물 제거, 소방기본법상 물건 파기 등

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4. 영장주의 적용 여부

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5. 즉시강제에 대한 구제

쟁점 47. 행정조사

1. 의의

- 행정기관이 정책 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여,

- 현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취 등을 하거나

- 조사대상자에게 보고요구ㆍ자료제출요구 및 출석ㆍ진술요구를 행하는 활동

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2. 종류와 법적근거

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3. 영장주의

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4. 사전통지(행정조사기본법§17①본문) 없거나 영장주의 위반하여 행정조사가 위법한 경우,

그에 의해 수집된 자료에 기초한 행정처분이 위법한 것이 되는지

- 처음부터 그 행정행위 위하여 자료수집목적으로 조사했고,

- 처분청과 조사기관이 동일하다면

- 행정조사는 처분의 절차에 해당하여 절차하자를 이유로 행정행위는 위법

쟁점 48. 행정벌

1. 의의

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2. 병과가능성

- 행정형벌ㆍ질서벌은 다 같은 행정벌이므로

동일한 행정범에 대하여 일사부재리ㆍ이중처벌금지의 원칙에 따라 병과 不可(多, 헌재) vs

- 성질이나 목적을 달리하므로 병과 가능(大法院)

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3. 행정형벌의 가벌 절차

가. 원칙

- 형사소송법 절차로 형사법원이 가벌

나. 예외

1) 통고처분

- 조세범, 관세범, 출입국사범, 교통사범 등의 경우 행정청이 벌금ㆍ과료의 납부를 명하는 것

2) 즉결심판

- 20만원 이하의 벌금ㆍ과료ㆍ구류에 해당하는 행정형벌(일반형벌도)은

- 즉결심판절차법이 정하는 바에 따라 과벌, 그 형은 경찰서장에 의하여 집행됨

- 불복 있는 자는 7일 이내 정식재판 청구 可

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4. 행정질서벌의 과벌절차

- ① 1차적으로 행정청이 직접 부과ㆍ징수

- ② 이의신청 한 경우에는 관할 지방법원에 그 사실을 통보하여 비송사건절차법에 의하여 과태료 부과

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5. 도로교통법상의 벌점(補論)

- 判例는 벌점 그 자체로는 국민의 권리ㆍ의무에 어떠한 변동 가져오지 않으므로 처분성 부정 vs

- 벌점부과로 바로 면허정지ㆍ취소되는 경우도 있고, 장래에 벌점 추가될 경우

그 누적점수로 면허정지ㆍ취소 될 위험과 불안 존재하므로

‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로서 처분성 긍정(多)

쟁점 49. 과징금

1. 의의

가. 본래적 의미의 과징금

- 행정법상 의무 위반자에 대해 그 위반행위로 얻은 경제적 이익 박탈 위한 것

나. 변형된 과징금

- 공공성 강한 사업시행자가 행정법규 위반 시,

- ‘인ㆍ허가 정지처분’하게 되면 일반국민의 생활상 불편이 야기될 것을 고려하여

- 정지처분에 대신하여 사업을 계속하게 하되 사업계속으로 인한 이익을 박탈하는 행정제재금

(예로 여객자동차운수사업법 §79)

- ‘시정명령’이나 ‘자격정지’에 갈음하는 경우도

2. 행정벌과의 구별

- 과징금은 의무이행확보가 주목적 vs 행정벌은 의무자에 대한 처벌이 주목적

- 과징금과 벌금, 과태료는 법적 성격이 다르기 때문에 병과 可能(判)

3. 권리구제

- 과징금 부과는 처분에 해당하므로 행정심판이나 행정소송 등 可

- 과징금이 법률상 원인 없이 징수된 경우에는 공법상의 부당이득반환청구권 행 사 可