제5회 변호사 시험 기출문제 공법 기록형

5회 변시 기출 - 공법 기록형

[1문]

헌법소원심판청구서 청구인 - 기재생략 - 청구취지 “재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제5조 제2항 본문 제4호에서 규정하는 국가에 관한 고시(2014.12.31. 법무부고시 제500-123호) 중 우즈베키스탄 부분은 헌법에 위반된다.” 라는 결정을 구합니다. 침해된 권리 대한민국헌법 제15조 직업의 자유, 제11조 평등권 침해의 원인 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제5조 제2항 본문 제4호에서 규정하는 국가에 관한 고시 (2014.12.31. 법무부고시 제500-123호) 중 우즈베키스탄 부분 청구이유 Ⅰ. 사건의 개요 - 기재생략 - Ⅱ. 적법요건의 구비 여부 1. 헌법소원의 적법요건 일반 - 헌법재판소 제68조 제1항 소정의 헌법소원이 적법하기 위해서는 ① 청구인 능력을 갖춘자가 ② 공권력의 행사 또는 불행사를 대상으로 하여 ③ 기본권 침해를 이유로 ④ 청구인 적격 및 ⑤ 보충성과 ⑥ 권리보호이익이 있는 경우 ⑦ 청구기간 내에 ⑧ 변호사 강제주의에 따라 변호사를 선임하여 제기하여야 합니다. 2. 청구인 능력 - 청구인은 우즈베키스탄 국민으로 단기방문 자격으로 체류중인 자인데, 이러한 외국인에 대해서도 기본권주체성을 인정하는 지 여부가 주된 쟁점입니다. - 외국인의 기본권주체성과 관련하여 헌법재판소는 통상 자연권적 성질을 갖는 기본권은 외국인에게도 인정할 수 있다는 입장입니다. - 청구인은 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 제5조 제2항 본문 제4호에서 규정하는 국가에 관한 고시 (이하 “이 사건 고시”라 합니다.)로 인하여 국내취업이 제한되어, 직업의 자유가 침해되고 있습니다. 또한 청구인의 우즈베키스탄 국적으로 인해 타 국적을 가진 재외동포와의 차별로 인해 청구인의 평등권이 침해되고 있습니다. 직업의 자유와 평등권은 자연권적 성질을 갖는 기본권으로 외국인인 청구인에게도 청구인 능력이 인정됩니다. 3. 공권력의 행사 또는 불행사 - 헌법재판소는 행정규칙이더라도 그것이 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 하였습니다. - 이 사건 고시는 형식은 고시라는 행정규칙이지만 상위법인 재외동포법 제5조 제2항 제4호와 결합하여 대외적인 구속력을 갖고 있으므로, 이 사건 고시는 행정규칙형식의 법규명령에 해당합니다. 따라서 헌법소원의 대상이 될 수 있습니다. 4. 기본권의 침해 - 이 사건 고시로 인하여 청구인에게 헌법 제15조 직업의 자유와 헌법 제11조 평등권이 침해되었습니다. 5. 청구인 적격 - 이 사건 고시는 청구인 본인의 기본권을 침해하고 있으므로 자기관련성이 있습니다. - 또한 이 사건 고시는 법령의 집행행위의 매개없이 위 고시의 규정으로 인하여 바로 우즈베키스탄 국적의 청구인의 기본권을 제한하고 있어 기본권의 직접성이 인정됩니다. - 한편, 이 사건 고시로 인하여 청구인이 재외동포 체류자격 신청 시 반려될 것이 예측가능하므로 기본권 침해의 현재성도 갖추었습니다. 6. 보충성 - 이 사건 고시는 법률에서 다른 구제절차가 없으므로 보충성의 예외로서 바로 헌법소원을 제기 할 수 있습니다. 7. 권리보호이익 - 이 사건 고시가 위헌으로 결정되는 경우 청구인에게 재외동포 체류자격이 부여될 수 있으므로 권리보호이익이 인정됩니다. 8. 청구기간의 준수 - 청구인은 2015.11.16.에 비로소 이 사건 고시에 의해 재외동포 체류자격을 받지 못한다는 사실을 알게 되었습니다. 그로부터 60일 이내에 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로 청구기간을 준수하였습니다. Ⅲ. 위헌이라고 해석되는 이유 1. 제한되는 기본권 - 이 사건 고시로 인하여 청구인의 직업의 자유와 평등권이 침해되고 있습니다. 2. 직업의 자유 침해여부 가. 직업의 자유의 의의 - 헌법 제15조가 규정하고 있는 직업선택의 자유는 직업선택, 수행, 이탈을 포함하는 포괄적인 직업의 자유입니다. 나 직업의 자유의 제한 - 직업의 자유에서 과잉금지원칙을 구체화한 단계이론은 직업의 자유를 제한함에 있어 가장 적은 침해를 가져오는 단계부터 제한해야 한다는 이론입니다. - 1단계로 직업행사의 자유를, 2단계로 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유를, 3단계로 객관적 사유에 의한 직업 결정의 자유를 제한하여야 한다는 것입니다. - 이 사건 고시는 청구인에게 재외동포 체류자격을 부여하지 않도록 하고 있어 결국 청구인의 직업 행사의 자유를 제한하고 있으므로 1단계의 제한인 과잉금지원칙을 적용합니다. 다. 과잉금지원칙 위배여부 1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 - 위험국가로 지정된 국적을 갖는 재외동포의 경우, 대한민국의 안전과 질서를 해할 염려가 있으므로 이러한 위험을 방지하기 위한 이 사건 고시의 입법목적의 정당성이 인정됩니다. - 또한 국가 안전의 보장과 질서유지라는 목적을 수행하기 위한 위험국가지정 국적의 재외동포의 체류자격 불허 조치는 적합한 수단에 해당합니다. 2) 최소침해성과 법익균형성 - 그러나 이 사건 고시에 해당하는 국가의 국적을 가진 재외동포는 아무런 예외도 없이 체류자격을 부여 받을 수 없으므로, 보다 덜 제한적인 다른 수단을 마련할 수 있음에도 불구하고 전면적 일률적으로 청구인의 기본권을 제한하고 있습니다. 그렇다면 최소침해성의 원칙에 위배 됩니다. - 또한 위험국가 국적을 가진 재외동포에게 체류자격을 부여하지 않음으로써 얻을 수 있는 공익보다 이 사건 고시로 인해 위험요소가 없는 재외동포에게까지 직업의 자유를 과도하게 침해하고 있어 법인균형성의 원칙에도 위배됩니다. 3) 소결 - 따라서 이 사건 고시는 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하고 있습니다. 3. 평등권의 침해여부 가. 평등권의 의의와 내용 - 헌법 제11조 제1항은 평등권을 규정하고 있는 여기서의 평등은 절대적 평등이 아닌 합리적인 차별을 허용하는 상대적 평등을 의미합니다. 나. 차별취급의 존재 - 이 사건 고시는 위험국가로 지정된 국적을 가진 재외동포를 다른 국가의 국적을 가진 재외동포와 달리 취급하여 체류자격을 부여하지 않고 있으므로 차별이 존재합니다. 다. 차별의 심사기준 - 원칙적으로 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의해 합리적 이유 존재여부에 의해 판단하지만 - 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 차별취급으로 인하여 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도인 비례성원칙에 따른 심사를 하여야 합니다. - 이 사건 고시의 차별 취급으로 인하여 청구인의 직업의 자유에 중대한 제한을 초래하고 있으므로 비례성원칙에 따라 평등권위반 여부를 심사하여야 합니다. 라. 과잉금지원칙 위반 - 위에서 살펴본 바와 같이 개별심사를 통해 체류자격을 부여하는 보다 덜 침해적인 제한이 존재함에도 불구하고 전면적 일률적으로 체류자격을 부여하지 않는 이사건 고시는 최소침해성을 위반하여, 위험국가국적의 재외동포를 다른 국가의 국적을 가진 재외동포와 차별하고 있습니다. 마. 소결 - 따라서 이 사건 고시는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 평등권을 침해하고 있습니다. 4. 포괄위임금지 원칙의 위반 - 재외동포법 제5조 제2항 제4호에서 법무부장관이 고시하는 위험국가의 국적자인 경우 체류자격을 부여하지 않는다고 규정하고 있습니다. 위 규정은 법무부 장관에게 위임하는 규정이고, 재외동포법에서 위험 국가의 의미에 대하여 전혀 규정하지 않고 어떤 국가가 위엄국가인지 예측할 수가 없습니다. 따라서 위 규정은 포괄위임금지 원칙에 위반한 위헌입니다. 또한 이러한 법의 위임을 받은 이 사건 고시도 위헌인 법률에 근거한 것으로 역시 위헌입니다. Ⅳ. 결론 - 기재생략 - 첨부서류 - 기재생략 - 2016.1.4. 청구인의 대리인 변호사 성삼재 헌법재판소 귀중

소장 원고 옐에나 구르초바 남원시 광한루길 123 소송대리인 법무법인 지리산 피고 전주출입국관리사무소장 전주시 완산구 전북도청길 123 체류기간연장 불허가통지취소 등 청구의 소 청구취지 1. 피고가 원고에게 한 2015.9.3.자 체류기간연장 불허가통지 및 2015.11.16.자 출국명령을 각 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 라는 판결을 구합니다. 청구원인 1. 이 사건 처분의 경위 (기재생략) 2. 이 사건 소의 적법성 가. 대상적격 - 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 “처분 등 이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”라고 규정하고 있습니다. - 체류기간연장 불허가결정통지는 행정청인 피고가 원고에게 한 법집행으로서 공권력행사의 거부에 해당하고, 출국명령은 공권력의 행사로 처분에 해당합니다. (이하 ‘이 사건 처분’이라 합니다.) 나. 피고적격 - 행정소송법 제13조 제1항은 “취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다.”고 규정하고 있습니다. - 이 사건 처분은 피고인 전주출입국관리소장 명의로 된 처분이므로 전주출입국관리사무소장은 피고적격이 있습니다. 다. 협의의 소의 이익 - 출입국 관리법 제25조는 외국인이 국내에 체류기간을 초과하여 체류하려면 체류기간 전에 연장허가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다. - 원고는 2012.9.12. 결혼이민으로 체류자격을 받고 3년이 만료되기 전 2015.8.24. 연장허가신청하였으나 불허가 결정을 받았습니다. - 만약 체류기간 불허가결정이 취소되면 원고는 체류기간이 연장되므로 체류기간연장 불허가의 취소를 구할 법률상 이익이 있습니다. 라. 제소기간 - 행정소송법 제20조 제1항은 “취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.”고 규정하고 있습니다. - 원고는 2015.9.7. 체류기간연장 불허가결정통지를 받았고, 2015.11.17. 출국명령을 받았고 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였는 바 제소기간도 준수하였습니다. 3. 이 사건 처분의 위법성 가. 처분 사유의 부존재 - 행정행위는 법률에 근거하여 행하여야 하며, 법률 해석이 잘못된 경우 위법하다 할 것입니다. - 출입국관리법 시행령 별표1. 외국인의 체류자격 28의4 결혼이민의 “그 밖에 자신에게 책임없는 사유로 정상적인 혼인관계가 유지할 수 없다고 인정되는 사람”에 해당하는지 여부는 단순 이혼에 의한 사유가 아닌 사실관계를 기초로 책임없는 사유인지를 판단해야 할 것입니다. - 원고는 배우자 이몽룡의 지속적인 폭행과 유기로 인하여 이혼을 하게 된 것인 바, 원에게 책임없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람에 해당합니다. - 따라서 원고는 위 시행령에 따라 체류자격이 있는 자에 해당하므로, 체류기간연장 불허가통지와 출국명령은 위법합니다. 나. 신뢰보호의 원칙 위반 - 신뢰 보호원칙은 행정청의 행위에 사인의 신뢰할 만한 보호가치가 있으면 보호되어야 한다는 원칙을 의미합니다. - 신뢰보호의 원칙의 요건은 ➀ 행정청의 공적인 견해표명에 사인이 ➁ 귀책사유 없이 그것을 믿고 ➂ 어떠한 행위를 한 뒤, ➃ 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 하였을 경우 적용됩니다. 이러한 신뢰보호원칙을 위반한 행정행위의 효력은 위법한 행정처분에 해당합니다. - 원고는 이혼소송을 하면서 법무부에 서면 질의하였는데, 행정청인 법무부장관은 이혼 조정 후에도 체류자격이 유지된다는 공적인 견해표명을 받았습니다. 원고는 귀책사유없이 이러한 견해표명을 신뢰하고 이혼을 하였으나 피고는 위 공적견해표명에 반하는 처분을 하여 원고의 이익을 침해하였으므로 신뢰보호원칙을 위반하였습니다. - 따라서 피고의 체류기간연장 불허가 결정과 출국명령은 위법합니다. 4. 결론 입증방법 (기재생략) 첨부서류 (기재생략) 2015.12.7. 원고 소송대리인 (생략) (인) 전주지방법원 귀중

[ 취소소송 소장]

집행정지신청서 신청인 옐레나 구르초바 피신청인 (생략) 신청취지 “피신청인이 2015.11.16. 신청인에 대하여 한 출국명령은 이 법원 20xx 구합 1234호 사건의 판결확정시까지 그 집행을 정지한다.” 라는 결정을 구합니다. 신청이유 1. 이 사건 처분의 경우 (기재생략) 2. 집행정지의 요건 가. 처분등의 존재 나. 본안소송이 적법하게 계속 중일 것 다. 본안청구가 이유없음이 명백하지 않음 라. 그 밖의 요건 (1) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위함 - 판례는 회복하기 어려운 손해란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해라고 하였습니다. 원고가 출국명령에 따라 출국을 하게 된다면, 진행 중인 재판에 참석하지 못하는 등 금전으로 보상할 수 없는 손해가 발생하게 되므로 집행이 정지되어야 합니다. (2) 긴급한 필요성이 존재 할 것. - 판례는 긴급한 필요성을 처분과 손해의 성질 및 태양 등을 종합적으로 고려하여 구체적 개별적으로 판단하여야 한다고 하였습니다. - 원고는 출국명령에 따라서 2015.12.14.까지 출국하여야 하므로 긴급한 필요성이 있습니다. (3) 공공복리에 중대한 영향이 없을 것. - 원고가 비록 위험국가의 국적을 가졌지만, 원고는 개인의 귀책사유없이 이혼을 함으로써 체류자격이 존재하고 체류자격이 있다는 법무부의 공적인 견해표명을 받은 자입니다. 이러한 원고가 출입국관련법률의 잘못된 해석으로 출국명령 받게 된다면, 출입국관리의 엄정성이라는 공공복리에 중대한 영향은 없으나 개인의 침해되는 이익은 중대하다고 할 수 있으므로 집행이 정지되어야 할 것입니다. 3. 결론 소명방법 (기재생략) 첨부서류 (기재생략) 20xx.xx.xx. (기재생략) 신청인의 대리인 (기재생략) (인) (생략) 귀중

집행정지신청서

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