제5회 변호사 시험 기출문제 공법 제1문

Ⅰ. 설문 1에 대하여 (20점) 1. 쟁점의 정리 - 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌심사형 헌법소원심판의 적법요건을 충족하는지 검토하고, 특히 ➀ 한정위헌청구의 적법여부와 ➁ 재판의 전제성 인정여부를 검토한다. 2. 한정위헌청구의 적법여부 - 갑은 경범죄처벌법 제3조 제34호가 피의사실을 부인하는 경우에 적용되는 한정위헌의 주장취지로 헌법소원을 하였고, 판례는 헌법합치적 법률해석의 원칙상 입법권에 대한 자제와 존중으로서 원칙적으로 적법하다는 입장이다. 사안의 경우 갑의 한정위헌청구가 개별 구체적 사건의 단순포섭이나 재판결과만 다투는 청구에 해당하지 않으므로 적법하다. 3. 재판의 전제성 - 재판의 전제성이란 ➀ 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ➁ 위헌여부가 문제되는 법률이 당해사건의 재판에 적용되는 것이며, ➂ 그 법률의 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. - 사안의 경우 ➀ 재판이 1심에 계속 중이고 ➁ 경범죄처벌법 제34조가 갑의 재판에 적용되며, ➂위 법률의 위헌여부에 따라 갑이 무죄 판결을 받을 수 있으므로 재판의 전제성을 충족한다. 4. 기타 요건의 충족여부 - ➀ 2015.7.1. 위헌제청기각결정이 있었고 ➁ 갑은 기각결정문을 송달 받은 2015.7.6.부터 30일 이내인 2015.8.3. 헌법소원을 청구했으며 ➂ 변호사 강제주의를 위반했다는 사정이 없는 바, 다른 요건도 모두 충족한다. 5. 사안의 해결 - 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌심사형 헌법소원심판에서 요구되는 적법요건을 모두 충족하였으므로 갑의 헌법소원심판청구는 적법하다. Ⅱ. 설문 2에 대하여 (30점-39줄) 1. 쟁점의 정리 (3/39) - 사안과 관련하여 갑의 신체의 자유와 양심의 자유 및 개인정보자기결정권 침해여부를 검토하고, 영장주의 및 과잉금지원칙 위배여부를 검토한다. 2, 신체의 자유 침해여부 (9/39) (1) 헌법 제12조 제1항의 의의 및 내용 - 신체의 자유는 신체의 신체의 완전성과 정신의 온전성이 외부로부터 침해당하지 아니할 권리를 말한다. 헌법 제12조 제1항에서는 법에 의하지 아니한 체포 구속 압수 수색 심문 및 처벌 보안처분 강제노력으로부터의 자유를 그 예로 들고 있다. (2) 사안의 경우 - 경범죄처벌법 제3조 제34호가 지문채취 거부행위를 처벌함으로써 지문을 날인할 의무를 부과하는 것만으로는 신체의 완전성이나 정신의 온전성을 침해한다고 볼 수 없는바, 이 사건 법률조항이 신체의 자유를 침해할 가능성은 없다고 할 것이다. 3. 개인정보자기결정권 침해여부 (9/39) (1) 개인정보자기결정권의 의의 및 내용 - 개인정보자기결정권이란 자신에 관한 정보의 공개와 유통을 스스로 결정하고 통제할 수 있는 권리를 말한다. 헌법재판소는 헌법 제10조와 제17조에서 그 근거를 찾고 있다. - 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 동일성을 식별 가능케 하는 일체의 정보를 말한다. (2) 사안의 경우 - 지문은 그 정보주체를 타인으로부터 식별 가능케 하는 개인정보에 해당하고 경법죄처벌법상 지문채취의 거부행위를 처벌하는 것은 갑의 의사에 반하여 자기정보결정권을 제한하는 것이다. 4. 영장주의 및 적법절차원칙 위배여부 (8/39) - 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의란 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하면 형사절차상 강제처분을 할 수 없다는 원칙이다. - 지문채취의 경우 영장주의가 필요한 강제처분이 아니므로 사안의 경우 영장주의에 위배되지 않는다. - 또한 과잉금지의 원칙 상 지문채취는 그 목적과 수단이 적합하며, 갑에게 주는 피해를 최소화하고, 수사절차 상 효과적인 수단이라는 공익적인 면이 더 크므로 적법절차 원칙을 위배하지 않는다. 5. 양심의 자유 침해여부 (9/39) (1) 양심의 자유의 의의 및 내용 - 헌법 제19조의 양심의 자유란 인격적 가치판단으로서 양심상의 결정에 따라 행동할 자유를 말한다. 헌법상 보호되는 양심이란 절박하고 구체적인 양심을 말하며, ‘양심형성의 자유’와 ‘양심실현의 자유로 구분된다. (2) 사안의 경우 - 지문을 날인할 것인지 여부의 결정이 개인의 인격적 가치판단이나 절박한 윤리적 결정에 해당한다고 보기 어렵기 때문에, 이 사건 법률 조항에 의한 양심의 자유 침해가능성또한 없다고 할 것이다. 6. 결론 (4/39-42) - 지문채취에 불응하는 경우 형사처벌하는 이 사건 법률조항은 갑의 신체의 자유 및 개인정보자기결정권, 양심의 자유를 침해하지 아니하고, 영장주의나 적법절자원칙에 위배되지 않으므로 적법하다. Ⅲ. 설문 3에 대하여 (30점-39줄) 1. 쟁점의 정리(2/39) - 사안의 경우 갑의 흡연권과 평등권을 침해하였는지 여부를 검토한다. 2. 흡연권의 침해여부 (8/39) (1) 흡연권과 혐연권의 의의 및 내용 - 흡연권이란 흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 말하며 헌법 제10조 인간의 존엄과 행복추구권에서 그 근거를 찾을 수 있고, 헌법 제17조 사생활의 자유에 의해서도 뒷받침된다. - 반대로 비흡연자들이 흡연을 하지 않을 권리를 혐연권이라고 하며, 흡연권과 마찬가지로 헌법 제10조와 제17조에서 그 근거를 찾을 수 있다. (2) 기본권의 충돌의 의의 및 내용(9/39) - 기본권의 충돌이란 상이한 기본권의 주체가 상충하는 이해관계의 다툼에서 각기 대립되는 기본권의 효력을 주장하는 경우를 말한다. 기본권의 충돌을 해결하는 방법으로 ➀이익형량에 의한 방법과 ➁ 규범조화적 해석에 의한 방법이 있으나 ➂ 헌법재판소는 기본권의 성격과 태양에 따라 적절한 방법을 선택 종합하여 해결하고 있다. - 사안과 같이 흡연권과 혐연권이 충돌하는 경우, 사생활의 자유 뿐만 아니라 생명권에 까지 연결되는 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다. 따라서 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 범위 내에서 인정되어야 하며, 흡연권은 헌법 제37조제2항에 따라 법률로써 제한할 수 있고, 사안의 경우 갑의 흡연권을 제한하고 있다. (3) 과잉금지원칙 위배 여부 (9/39) 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 - 갑의 흡연권을 제한하는 이 사건 법률조항은 국민의 건강을 보호하기 위한 목적이정당하며, 흡연자와 비흡연자가 생활을 공유하는 곳에서 일정한 금역구역을 설정하는 것은 국민의 건강 보호라는 목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적합한 수단이다. 나. 침해의 최소성 및 법익의 균형성 - 이 사건 법률조항은 금연구역의 지정이 필요한 큰 시설에 한정하고 있는 점, 흡연으로 인한 피해가 적은 지역에서는 금연구역을 설정하지 않는 점에 비추어 볼 때 최소침해성 요건에 충족하며, 흡연으로 인한 갑의 제한되는 사익보다 국민의 건강 증진이라는 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 충족한다. (4) 소결 (2/39) - 따라서 이사건 법률조항은 과잉금지원칙을 충족하므로 갑의 흡연권을 침해하지 않는다. 3. 평등권의 침해 여부 (7/39) - 이 사건 법률조항은 비흡연자와 달리 흡연자에게만 금연구역을 설정하고 위반 시 과태료를 부과하므로 차별취급이 존재한다. - 헌법 제11조 제1항의 평등권은 절대적 평등이 아니라 합리적인 이유가 있는 차별을 허용하는 상대적 평등을 의미한다. 사안의 경우 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 흡연권에 중대한 제한을 초래하는 경우가 아니므로 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 따르고, 그 제한에 합리적 이유가 있으므로 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. 4. 사안의 해결 (2/39) - 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정은 갑의 흡연권과 평등권을 침해하지 않는다. Ⅳ. 설문 4에 대하여 (20점-26줄) 1. 쟁점의 정리(3줄) - 사안과 관련하여 영업정지처분의 효력 여부를 검토하고, 형사법원의 위법성 심사 가부를 검토한다. 2. 영업정지처분의 효력 (12줄) (1) 영업정지처분의 법적 성질 - 관할시장의 1개월 영업정지처분은 강학상 부작위하명으로서 명령적 행정행위이며 침해적 행정행위에 해당한다. 따라서 영업정지처분이 무효가 아닌 한 구성요건적 효력이 발생하는 바, 행정행위의 하자와 그 위법성 정도가 문제된다. (2) 영업정지처분의 위법성 검토 - 행정절차법 제21조 제1항에 규정된 사전통지란 행정청이 불이익처분을 하기 전에 당사자에게 그 사실을 알려주는 것을 말하며, - 사안의 경우 영업허가에 대한 1개월 영업정지는 갑의 권익을 제한하는 불이익처분에 해당하고, 사전통지 면제사항에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 된다. 따라서 관할시장의 사전통지를 결여한 1개월 영업정지처분은 절차상 하자가 인정된다. (3) 절차하자의 독자적 위법사유 여부 및 위법성 검토 - 절차하자가 있는 경우 독자적 위법사유가 될 수 있는지 여부와 관련하여 학설은 소극설, 적극설, 재량행위에만 독자성을 인정하는 절충설로 대립하고, 판례는 절차하자의 독자적 위법사유를 인정한다. 적법절차의 중요성에 따라 절차하자의 독자적 위법사유를 긍정하는 것이 타당하고, 중대명백설에 의해 취소인 하자로 보아야 한다. 3. 형사소송절차에 있어서 선결문제 (8줄) - 형사법원에서 영업정지처분의 적법여부가 당해 범죄구성요건 충족여부 판단의 선결문제가 되는 경우, 학설은 ➀ 행정소송법 제 11조를 예시적 규정으로 보는 긍정설과 ➁ 행정소송법 제11조가 효력유무에만 한정하고 있다는 점에서 행정행위의 위법성 판단은 취소소송 수소법원의 배타적관할이라고 보는 부정설이 대립하다. 판례는 각종 처분이나 조치명령을 받은 자가 이를 위반하여 처벌을 받기 위해서는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라고 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한, 위반죄는 성립하지 않는다고 판시하여 긍정설의 입장이다. 행정행위의 위법성 판단은 그 행정행위의 효력을 부인하는 것이 아니라 단순한 위법성 심사에 그치므로 긍정설이 타당하다. 4. 사안의 해결 (3줄) - 형사법원은 영업정지처분의 위법성을 심리하여 영업정지명령위반죄의 무죄판결을 해야 하므로 형사법원은 병에 대해 유죄판결을 할 수 없다.