제5회 변호사 시험 기출문제 공법 제2문

Ⅰ. 설문 1에 대하여 (30점 - 39줄) 1. 쟁점의 정리(4줄) - 사안과 관련하여 도로점용허가의 법적 성질과 갑의 취소소송의 적법요건 및 도로점용허가거부처분의 위법성 여부를 검토한다. 2. 도로점용허가의 법적성질 (10줄) (1) 도로점용의 의미 - 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 도로의 특정부분을 특정한 목적을 위해 사용하는 이른바 공물의 특별사용에 해당한다. (2) 도로점용허가의 법적성질 - 도로점용허가는 도로라는 공물의 특별한 사용권을 설정하여 주는 창설적 행위이므로 강학상 특허에 해당하고, - 도로법 제40조 제2항과 동법 시행령 제24조 제5항의 체계 및 문언에 따르면 도로점용허가의 세부적 기준을 정하고 그 적합성을 심사하여 허가 여부를 결정할 수 있고, 공물의 특허사용관계의 성질을 고려할 때 재량행위에 해당한다. 3. 도로점용허가거부처분 취소소송의 적법요건 검토 (10줄) (1) 대상적격 충족여부 - 거부처분의 성립요건은 ➀ 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, ➁ 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, ➂ 그 국민에게 법규상 조리상의 신청권이 있어야 한다고 판시하고 있다. - 사안의 경우 갑의 도로점용허가신청이라는 공권력의 행사에 대한 거부이고, 그 거부행위로 갑의 권리의무에 직접적인 영향을 미치며, 도로법 제40조에 근거하여 신청권이 인정되므로 갑의 도로점용허가거부처분 취소소송은 대상적적을 충족한다. (2) 기타 소송요건 충족여부 - 갑은 원고적격과 소의 이익이 인정되며, 갑이 을의 처분을 안날로부터 90일 이내 서울행정법원에 취소소송을 제기했다면 갑의 취소소송은 적법하다. 4. 도로점용허가거부처분의 위법성 검토 (10줄) (1) 재량행위의 위법성심사방식 - 판례는 재량행위의 위법성 판단에 있어 행정청의 재량일탈 남용만을 판단하고, 재량 일탈 남용의 기준은 사실오인 목적위반 동기위반 행정법 일반원칙 위반 등이 있다. (2) 재량권 일탈 남용 여부 - 교통사고 발생 위험성과 주유소 진입을 위한 가감속차로를 설치하는 것이 부적합하다는 이유로 반려한 당해 처분은 ➀ 실체적 또는 절차적 법률 위반이 없으며, ➁ 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다고 볼 수 없고, ➂ 수권목적이나 동기 위배도 없다. ➃ 또한 공익상 필요에 따라 비례평등원칙 위배 등 행정법 일반원칙 위반에 해당하지 않는다. 따라서 재량권 일탈 남요에 해당하지 않는다. 5. 사안의 해결(4줄) - 갑이 을을 상대로 도로점용허가거부처분 취소소송은 소송요건은 충족하나, 을의 재량권의 일탈남용에 해당하지 않는바, 갑의 취소소송은 기각될 것이다. Ⅱ. 설문 2에 대하여 (20점-26줄) 1. 쟁점의 정리 (3줄) 2. 취소소송의 원고적격 (10줄) (1) 행정소송법 제12조 - 행정소송법 제12조는 처분의 취소를 구할 ‘법률상 이익이 있는 자’를 원고적격으로 규정하고 있는 바, 여기서 법률상 이익의 의미가 문제된다. (2) 법률상 이익의 의미 - 학설은 권리회복설 법률상보호이익설 보호가치있는이익구제설 적법성보장설이 대립하고, 판례는 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법규 및 관계법규에 의해 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익이 있는 경우를 의미한다고 판시하였다. (3) 법률의 의미 - 학설은 형식적 의미의 법률에 한정할 것인지 실질적의미의 법률까지 확대해석할 것인지 대립하고, 대법원은 형식적 의미에 한정하여 원고 적격을 판단하였지만, 헌법재판소는 헌법상의 자유권을 고려하여 원고적격을 인정하고 있다. 구체적 기본권이 침해된 경우 원고적격을 인정하는 것이 타당하다. 3. 제3자의 원고적격 인정여부 (10줄) (1) 문제점 - 공권의 확대경향에 따라 법률상 이익이 침해된 제3자에게도 원고적격이 인정되는 바, 그 종류로 인인소송 경업자소송 경원자 소송이 있다. 병은 처분의 직접상대방이 아닌 제3자에 해당하고 법률상 이익이 있는 지 여부가 문제된다. (2) 병의 도로점유의 법적성질 - 병의 도로점유는 도로의 특정부분을 포장마차 영업이라는 특정 목적을 위해 사용하는 특허사용에 해당한다. (3) 병의 원고적격 인정여부 - 그러나 병은 적법한 도로점용허가를 받지 않고 도로를 사용하는 무단점유자에 해당하고, 법률상 이익이 인정되지 않으므로 원고적격이 없다. 4. 사안의 해결 (3줄) - 병은 도로의 무단점유자로서 갑에 대한 을의 도로점용허가를 다툴 수 있는 원고적격이 부정된다. Ⅲ. 설문 3에 대하여 1. 가의 해결 (15점-20줄) (1) 쟁점의 정리 (3줄) (2) 비용부담 조건의 법적성질과 적법성 (10줄) 가. 부관의 의의 및 성질 - 행정행위 부관이란 주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부과된 종된 규율로서 조건 기한 철회권유보 부담 등이 있다. 그 구별기준은 행정행위의 효력자체를 조건에 의존시키는지 여부로 판단하고, 구별이 모호한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 추정한다. 나. 부관의 한계 - 부관을 허용하는 명시적 규정이 없는 경우 효과 제한적 부관은 재량행위에만 부가가 가능하다. 또한 법령에 위배되지 않는 한도에서 부당결부금지 원칙 등 행정법의 일반원칙에 위반해서는 아니된다. (3) 사안의 해결 (7줄) - 사안의 경우 도로점용허가는 재량행위이므로 법령의 명시적 근거가 없어도 부관 부가가 가능하며, 부관자체가 명확하고 특별한 법령 위반은 없으나 행정법의 일반원칙 중 부당결부금지원칙이 문제된다. 부당결부금지원칙이랑 행정기관이 행정권을 행사함에 있어서 실질적 관련성이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안된다는 원칙이다. 도로점용허가에 따라 포장마차라는 지상물 철거 비용부담의 부관을 부과하는 것은 원인적 목적적 관련성 즉 실질적 관련성이 인정되므로 부당결부금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 2. 나의 해결 (5점-7줄) (1) 3개월 후 조건 부가행위의 적법성 - 사후부관의 가능성과 관련하여 학설은 사후부관의 부종성에 반한다는 부정하는 견해와 부담이 주된 행정행위에 독립된 행정행위이므로 이를 긍정하는 견해, 본인의 동의가 있는 경우 인정된다는 견해가 대립되고, 판례는 법률에 명문 규정이 있거나, 미리 유보되어 있는 경우, 그리고 상대방의 동의나 사정변경이 있는 경우 사후부관을 인정한다. 예측가능성과 행정행위의 탄력성을 조화시킨 제한적 긍정설이 타당하다. (2) 사안의 해결 - 을의 사후부관은 갑의 예측가능성과 수인가능성을 침해하므로 위법하다고 볼 것이다. 3. 다의 해결 (10점-13줄) (1) 을이 부가한 조건과 을의 도로점용허가 취소의 법적성질 (5줄) - 을이 부가한 조건은 수익적 행정행위인 도로점용허가에 부가한 종된규율로서 강학상 부관에 해당하고, 민원이 심각할 경우 취소할 수 있는 강학상 철회권유보에 해당한다. 또한 도로점용허가의 취소는 유보된 철회권을 행사한 것으로 강학상 직권철회에 해당한다. (2) 철회의 적법 여부 (5줄) - 철회에 법적근거가 필요한지 여부에 대해 학설은 부정설과 긍정설이 대립하고 판례는 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 있는 경우 법적근거가 없더라도 철회를 인정하므로 불요설의 입장이다. - 철회사유로는 철회권 유보, 상대방의 의무위반, 사정변경, 중대한 공익상의 필요등이 있으며 사안의 경우 철회권의 유보에 해당한다. - 철회사유가 인정되더라도 수익적 행정행위의 경우 당사자가 받을 불이익과 공익상의 필요를 비교형량하여 철회여부를 결정해야 한다. (3) 사안의 해결 (3줄) - 을의 점용허가 취소처분으로 달성되는 공익은 교통사고 발생 위험제거라는 중대한 공익인데 반하여, 갑의 침해되는 사익은 도로의 특허사용을 못하는 것에 지나지 아니하므로 합리적 비례관계를 유지된다. 따라서 을의 철회권 행사가 철회권 제한법리의 한계를 일탈하지 않는 바, 갑의 도로점용허가취소처분의 취소소송은 기각될 것이다. Ⅳ. 설문 4의 해결 1. 가의 해결 (10점-13줄) (1) 기본권 침해의 직접성과 예외 - 헌법소원심판의 청구인적격이 인정되기 위해서는 기본권침해의 자기관련성 현재성 직접성 등 법적관련성이 인정되어야 한다. 이 중 직접성은 청구인의 기본권이 법령 그 자체에 의하여 직접 침해되어야 하며, 처분적 법령처럼 집행행위를 매개하지 않고 법령 그 자체에 의하여 직접 구체적인 법률효과를 발생케 하는 경우에는 직접성이 인정된다. - 다만 집행행위가 예정되어 있더라도 구체적 절차가 없거나 유명무실한 경우, 법령이 일의적이고 명백해서 재량의 여지가 없는 경우, 직접성을 갖춘 규정과 내적연관관계가 있는 경우에는 예외적으로 기본권침해의 직접성이 인정된다. (2) 사안의 해결 - 이 사건 조항들은 관할 구청장의 갱신허가처분 내지 갱신허가거부처분이라는 집행행위가 예정되어 있으나, 자산가액 2억 이상인 자들에 대해서는 갱신허가처분이 거부될 것이라는 점이 일의적이고 명백해서 재량의 여지가 없으므로 권리침해의 직접성이 인정된다. 2. 나의 해결 (10점-13줄) (1) 재산권의 침해여부 - 헌법 제23조 제1항에 규정된 재산권이란 사적유용성 및 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치가 있는 구체적 권리를 말하여 단순한 법적지위나 경제적 기회 및 반사적 이익 등은 재산권에 속하지 않는다. (2) 사안의 해결 - 이 사건 조례 제3조 제4항은 ‘시설물’이 아닌 시설물의 설치장소인 ‘도로’에 대한 점용권을 제한하므로 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권이나 처분권을 침해하지 않는다. - 또한 청구인들이 보도상에서 시설물을 운영할 수 있는 권리는 도로점용허가기간 동안에만 일시적으로 사용 수익할 수 있고, 허가기간 이후에도 갱신을 통하여 시설물 영업권을 통한 수익을 얻으리라는 기대는 단순한 경제적 기회 및 반사적이익에 불과하여 헌법상보장된 재산권이라고 할 수 없다. 따라서 갑의 재산권침해 주장은 타당하지 않다.