쟁점 17-2. 기속행위와 재량행위

쟁점 17-2. 기속행위와 재량행위 1. 의의 가. 기속행위 - 행정작용의 근거가 되는 법규의 내용이 일의적ㆍ확정적으로 규정되어 있어서, - 행정청이 기계적으로 법규를 집행하는데 그치는 행정행위 나. 재량행위 - 법규의 해석상 행정청에 행위 여부(결정재량)나 행위내용에 대한 선택의 가능성(선택재량)이 있어서, - 여러 행위 중 하나를 선택할 수 있는 자유가 행정청에게 주어진 행정행위 ============================== 2. 기속행위와 재량행위의 구별의 실익 가. 사법심사 방식의 차이 1) 행정심판법(위법+부당) vs 행정소송법(위법) - 과거에는 사법심사의 대상에서 재량행위가 제한되었으나 - 행정소송법 §27(재량의 일탈 남용여부 심사)에서 재량행위도 사법심사의 대상 O 2) 심사의 정도 - 기속행위는 전면적 심사 vs 재량행위는 제한적 심사(재량의 일탈⋅남용만 심사) 3) 입증책임분배 - 기속행위는 행정청이 적법성을 입증 - 재량행위는 원고가 재량권 일탈 남용사유를 입증 나. 부관의 가능성 - 전통적 견해와 판례는 기속행위에는 부관 X, 재량행위에는 부관 O - but 기속행위에도 요건충족적 부관(전제요건충족) 可, - 반대로 재량행위에도 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우 有   다. 주관적 공권(신청권)의 성립 여부 - 기속행위는 공권(특정행위발급청구권) 성립 - 재량행위는 재량권 ‘0’으로 수축하거나, - 무하자재량행사청구권이 인정될 때 등 예외적으로만 공권 성립   =========================== 3. 기속행위와 재량행위의 구별기준 가. 判例 - 당해행위의 근거법규의 문언, 당해행위의 성질 등을 모두 고려하여 개별적으로 판단하고, - 다만, 수익적 처분의 경우 원칙적으로 재량행위로 본다.(효과재량설로 보충) 나. 학설 1) 요건재량설 - 어떤 사실이 법에 정한 요건에 해당하는가의 판단에 재량이 존재한다는 견해 - 법률요건이 공백규정이거나 불확정개념이 존재하면 재량 vs 일의적이고 명백하면 기속 [批) 법률요건의 해석과 적용은 인식 작용으로서 하나의 올바른 결정 요구하므로 재량에 특유한 합목적성의 고려 無] 2) 효과재량설 - 행정재량은 법률요건의 해석과 적용이 아닌 법률효과의 선택에 있음 - ① 침익적 행위는 기속행위이고, ② 수익적 행위는 재량행위 - 종래 통설적 입장 [批) 수익적 행정행위를 기속행위로 보아야 하는 경우(예 : 건축허가)도 있고, 침익적 행정행위도 재량행위로 보아야 하는 경우(예 : 제재처분) 있음] ======== 다. 검토 - 통설적으로 ① 근거법규의 문리적 표현이 일차적 기준이고, 법령규정이 명확하지 않은 경우 ② 법규의 취지⋅목적 및 행위의 법적 성질. ③ 기본권과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 결정(종합설)   ========== 4. 재량하자 가. 의의 - 재량권이 주어진 목적과 한계를 벗어나 행사 → 재량하자 → 위법 so 사법심사(행소법 §27) 나. 유형 1) 일탈 - 법령상 주어진 재량의 외적 한계 벗어난 경우 ex) 법령에서 정한 액수 이상의 과태료 부과 2) 남용 - 재량의 내적 한계 벗어난 경우 ex) 목적위반, 사실오인, 동기부정, 행정법일반원칙 위반 3) 재량권의 불행사 - 재량권 전혀 행사하지 않거나 / 이익형량 전혀 하지 않거나 / 이익형량 시 필수고려 대상 不포함 - 이익형량이 정당성ㆍ객관성 無

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