쟁점 32. 행정행위의 부관

쟁점 32. 행정행위의 부관 1. 부관의 의의 가. 개념 - 주된 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 부과된 종된 규율 나. 기능 - 행정의 합리성ㆍ신축성ㆍ탄력성ㆍ경제성 보장 vs 부관 남용, 과도한 규제와 간섭 다. 근거 - 명시적 근거가 없어도 부관 可 cf) 법률효과의 일부배제는 법률근거 要   2. 부관의 종류 가. 조건 (불확실한 사실에 의존) 나. 기한 (확실한 사실에 의존) 다. 철회권의 유보 (권한을 유보) 라. 부담 (의무에 부과 : 하명의 성격) 마. 법률효과의 일부배제 바. 수정부담 (신청한 것과 다르게) 가. 조건 - 행정행위의 효력의 발생ㆍ소멸을 장래에 발생 여부가 객관적으로 불확실한 사실에 의존케 나. 기한 - 행정행위의 효력의 발생ㆍ소멸을 장래에 발생 여부가 확실한 사실에 의존케 - 종기를 행정행위의 존속기간이 아니라 ‘행정행위의 갱신기간’으로 보아야 할 경우도 有 ex) 부당하게 짧은 기한 다. 철회권의 유보 - 일정한 경우 행정행위를 철회하여 행정행위의 효력을 소멸케 할 수 있음을 정하는 부관 - 철회의 일반요건 갖추어야 - 철회의 제한 법리가 적용되나 상대방은 그 철회 예측 可(신뢰보호주장 不可) 라. 부담 1) 의의 - 주된 내용에 부가하여 상대방에게 작위ㆍ부작위ㆍ수인ㆍ급부의무를 부과하는 부관 2) 성질 - 상대적 독립성을 인정 / 하명이라는 견해 vs 부종성 있으므로 부관의 일종이라는 견해(多) 3) 부담의 불이행 - 당연히 행정행위의 효력 소멸 X / 강제집행, 처벌의 대상 / 행정행위 철회 원인 4) 조건과의 구별 - 부담(이행여부불문 효력발생, 불이행시 강제이행) vs 조건(조건성취 되어야 효력변동, 강제이행 문제 無) / 구별은 ① 행정청의 의사로, ② 불분명시 국민에게 침해 적은 부담으로 봐야 마. 법률효과의 일부배제 - 법률이 예정하고 있는 행정행위의 효과의 일부를 행정청이 배제하는 부관 - 법률이 예정하는 법적 효과를 행정행위로써 일부 제한하기 위해서는 법률근거 要 바. 수정부담 - 사인이 신청한 내용과 다르게 전부 또는 부분적으로 허가ㆍ승인하는 경우 - 신청 수익 거부 + 다른 내용 처분을 하는 것으로 전통적 의미의 부관이 아닌 하나의 새로운 행정행위 =================== 3. 부관의 가능성과 한계 가. 부관의 가능성 - 개별법상 명문의 규정 있으면 행정행위 종류 불문 부관 부가 可 1) 전통적 견해 - 명문 규정 없는 경우에는 ① 법률행위적 행정행위 + ② 재량행위에만 부관 可 - 명문의 규정이 있으면 주된 행정행위의 종류와 상관없이 부가가능하다. - 명문의 규정이 없으면 효과제한적 부관은 재량행위에만 부가가능하다.(기속행위는 부가불가) 2) 현재 - ① 의사표시를 기준으로 하는 분류에 의문제기 + 법률행위적 행정행위라고 모두 부관 가능한 것도 아님(공무원임명), - ② 기속행위도 요건충족적 부관 可(효과제한적 부관은 재량행위에만 부가 可能) + 재량행위도 성질상 부관 붙일 수 없는 경우 有(귀화허가), = 기속과 재량의 구분은 상대적인 양적 차이에 불과   나. 한계 1) 내용적 한계 - 주된 행위의 목적에 반하지 않아야, 행정법 일반원칙 따르고, 적법, 타당, 가능, 명백해야 2) 사후부관(시간적 한계) 가. 쟁점의 정리 - 행정행위를 발한 후에 새로이 부관을 추가하거나 이미 붙혀진 부관을 사후에 변경 보충할 수 있는가 나. 학설 - 제한적 긍정설 : 법규가 예상, 유보, 상대방이 동의, 사정변경의 경우 사후부관 부가가능 - 긍정설 (실질상 독립된 처분이므로) - 부정설 (형식상 부관은 종된규율이므로) 다. 판례 : 제한적 긍정설 - 법,유,동,사 - 사후부관은 법률규정 有, 사후부관유보, 상대방동의 있는 경우와 사정변경 까지 인정하는 폭넓은 제한적 긍정설(判) (법, 유, 동 / 사)     ============================== 4. 하자 있는 부관과 행정행위의 효력   가. 부관의 하자 - 내용적 한계를 넘는 부관 - 행정행위 일반원칙 관련해서는 주로 비례원칙과 부당결부금지 위반이 문제됨 나. 하자 있는 부관의 효력 - 부관자체는 하자의 일반이론(중대명백 시 무효) - 하자 있는 부관 붙은 주된 행정행위의 효력은 ‘분리가능성’으로 판단 (부관이 없었다면 주된 행정행위를 하지 않았을 것이라 인정) 1) 무효인 부관이 붙은 행정행위 - 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소일 때만 행정행위 무효 2) 취소할 수 있는 부관 붙은 행정행위 - 취소 확정되기 전에는 부관부행정행위로 효력 有 - 취소 시는 무효와 동일(분리가능성)   5. 위법한 부관에 대한 쟁송 가. 부관의 독립 쟁송 가능성 (소의 대상적격 문제) 1) 부관의 쟁송의 유형 ① 진정일부취소소송 - 행정행위의 일부만을 취소소송의 대상으로 하는 소송 ② 부진정일부취소소송 - 형식상 부관부 행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상 일부, 즉 부관만의 취소를 구하는 소송 ③ 전체취소소송 - 행정행위와 부관 모두를 소송의 대상으로 하면서 그 전체를 취소하는 소송 2) 判例 - 부담만은 독립쟁송 可 + 진정일부취소소송 - 기타 부관은 독립쟁송 가능성 부정 → 부관부 행위전체를 취소를 구하던지(전체취소소송), 변경 신청 후 신청 거부 시 그 거부처분 취소 소송하여야 3) 학설의 대립 ① 부담과 기타 부관을 구분하는 견해(多) - 부담은 그 자체 독립된 행정행위라 진정일부취소송으로 독립 쟁송 대상 O / 나머지 부관은 독립쟁송 가능성 無, 부진정일부취소소송하여야 ② 분리가능성을 기준으로 하는 견해 - 부관이 행정행위와 가분적(요건 : 부관이 없어도 행정행위 적법존속 + 행정행위 목적인 공익에 장애 不발생)이면 독립쟁송의 대상이 된다는 견해 ③ 소의 이익 있으면 모든 부관이 독립 쟁송 가능하다는 견해 - 소의 이익이 있는 한 모든 부관이 독립 쟁송 가능하되, 형식 불문하고 모두 부진정일부취소송으로 4) 검토 - 독립쟁송 가능성의 문제는 처분성의 문제이므로 처분성이 인정되는 부담만이 독립쟁송 가능성이 있다고 할 것 - 판례는 부진정일부취소소송 인정하지 않으나 그렇게 되면 당사자의 권리보호에 미흡하고, 권리구제 수단이이 우회적이므로 기타 부관에 대해서는 부진정일부취소송 인정해야 나. 부관만의 독립취소가능성 (본안판단 및 판결문제) 1) 문제점 - 부관부 행정행위 전체를 대상으로 항고소송 제기 시 부관만의 일부 취소ㆍ무효 확인 가능? 2) 判例 - 부담만 독립하여 취소 可 - 그 이외의 부관은 독립취소대상 X (부진정일부취소송 불인정) 3) 학설의 대립 ① 기속행위에만 부관의 취소를 구할 수 있다는 견해 ② 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소인지에 따라 판단하는 견해 ③ 위법성이 인정되는 경우 제한 없이 부관의 취소를 인정할 수 있다는 견해 4) 검토 - 독립취소가능성은 본안판단에서의 이유 유무 검토하는 것이므로, - 당사자의 주장이 부관만 취소하려는 것이면 부관에 위법성이 존재하는 한 - 부관만의 독립취소가 가능하다고 보는 것이 합목적적(③설)

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